El Derecho de Familia se caracteriza por una serie de instituciones que cruzan diversos aspectos de la vida familiar y económica de las personas. Así, la filiación genera instituciones relativas a la persona (cuidado personal) y al patrimonio (la patria potestad, por ejemplo). asimismo, el legislador establece denominaciones para estas instituciones que, a veces, pueden ser confundidas por aquellos que no son versados en la materia.

Pasa con dos instituciones propias del Derecho Matrimonial que, siendo diferentes, tienen el mismo nombre inicial: separación. Y aunque en algunos aspectos se cruzan, tienen orígenes y fundamentos diferentes. Vamos a analizarlas y luego compararlas para ver sus diferencias y similitudes.

Separación de Bienes

Este tipo de separación hace referencia al aspecto patrimonial del matrimonio, esto es, al tema económico que surge con motivo de la celebración del vínculo nupcial. Nuestro Código Civil establece (art. 135) que el matrimonio hace surgir, como régimen de bienes entre los cónyuges, el de Sociedad Conyugal. No obstante, antes del matrimonio los futuros cónyuges pueden celebrar las “capitulaciones matrimoniales” en las que pueden optar por establecer otro tipo de régimen, ya sea el de participación en los gananciales o el de separación de bienes (art. 1715 y ss.), no pudiéndose establecer que la mujer renuncie a pedir la separación (art. 153). Asimismo, en el acto de matrimonio, los cónyuges pueden declarar que se acogerán a cualquiera de estos regímenes, en vez del de sociedad conyugal (art. 1715 inc. 2o).

Con todo, haya o no sociedad conyugal, existe una separación de bienes “legal” en los siguientes casos:

  1. El llamado “patrimonio reservado de la mujer casada”, establecido en el art. 150, en el cual la mujer que trabaje o realice actividad remunerada separada tendrá manejo propio de su remuneración y de lo que obtenga con ella.
  2. En el caso de recibir una donación o legado en el que se establezca expresamente por parte del donante o el testador que ese bien deba administrarse separadamente de la sociedad conyugal o del marido (arts. 166 y 167)
  3. En los casos establecidos en leyes especiales. Por ejemplo, en el caso del Subisidio para la Vivienda.

Con posterioridad al matrimonio, los cónyuges pueden pactar el reemplazo del régimen patrimonial por el de separación de bienes o participación de los gananciales (art. 1723). En estos casos, la escritura debe después ser subinscrita al margen de la inscripción matrimonial para que tenga efectos sobre terceros.

Y finalmente, la separación de bienes puede ser demandada judicialmente. En este caso, sólo la mujer puede demandar de separación al marido, y la causa principal para ello es la insolvencia o administración fraudulenta  que éste hiciera, o se incumpliera con los deberes de los arts. 131 y 134, o en caso de separación judicial (art. 155). Como se ve, es un juicio siempre contencioso, y no implica que deba procederse a la separación de los cónyuges en cuanto a convivencia (véase al respecto el art. 152). El juez competente, en este caso, es el juez de familia del domicilio del demandado (art. 8 Nº 14 letra a) ley 19.968).

En todos los casos anteriores, una vez hecha la separación, queda una comunidad de bienes que debe ser partida, sea por acuerdo de los propios cónyuges o por juez partidor.

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Separación a secas (Fin de la Convivencia)

El matrimonio establece una serie de deberes entre los cónyuges, entre los que destacan fidelidad, socorro y ayuda mutua, y especialmente el deber de cohabitación, es decir, de convivir en la misma casa. No obstante, estos deberes no tienen una fuerza normativa que permita su cumplimiento, sobre todo en el último caso, lo que hace tremendamente común la situación de términos de convivencia entre cónyuges.

Así las cosas, la Ley de Matrimonio Civil (LMC) establece variadas reglas para controlar esta situación, equilibrando la libertad que tienen los cónyuges para decidir si continúan o no juntos con la protección de los derechos de los integrantes de la familia, especialmente los hijos. Así, tenemos instituciones como el cuidado personal, la relación directa y regular o los alimentos.

Pero centrémonos en la separación, esto es, el fin de la convivencia entre los cónyuges que no pone fin al vínculo matrimonial. La ley distingue dos situaciones: la separación de hecho, esto es, la que sucede sólo por decisión de los cónyuges, y la separación judicial.

Separación de Hecho

En cuanto a la primera, el art. 21 LMC permite a los cónyuges regular de mutuo acuerdo los asuntos relativos a sus relaciones mutuas y a las obligaciones con los hijos si los hubiere. Este acuerdo puede celebrarse por escritura pública, acta ante el Registro Civil o transacción judicial (art. 22 LMC). Con todo, en caso de existir algún juicio por asuntos como alimentos, régimen comunicacional, cuidado personal, etc., puede pedirse al juez de familia que regule también en el mismo juicio los otros asuntos (art. 23 y 24 LMC).

En cualquiera de estos casos, la notificación de la demanda o la celebración del acuerdo dará fecha cierta al cese de convivencia. A falta de aquello, un cónyuge puede celebrar un Acta de Cese de Convivencia ante el Registro Civil la que luego debe notificar vía judicial (tb. juez de familia) al otro cónyuge, gestión que no requiere patrocinio de abogado (art. 25 LMC).

Separación Judicial

En cuanto a la separación judicial, corresponderá al juez de familia su conocimiento (art. 10 N° 15 ley 19.968). Las causales para ello son cualquier falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. La acción corresponde al cónyuge que no concurrió a la causal. Con todo, no podrá alegarse adulterio si hubo separación de hecho mutua (art. 26 LMC).

Puede pedirse la separación judicial de manera aislada, o dentro del juicio de alimentos, cuidado personal, régimen comunicacional, etc., que ya se ventilare entre los cónyuges, y también en caso de denuncia por violencia intrafamiliar (art. 29 LMC). Durante el juicio, de haber régimen de sociedad conyugal, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la adopción de las medidas provisorias conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de los miembros, sin perjuicio del derecho de alimentos o la declaratoria de bien familiar (art. 30).

La sentencia que declare la separación judicial tendrá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada, y para terceros desde su subinscripción al margen de la partida de matrimonio, otorgando el estado civil de “separado judicialmente” (art. 32). La separación judicial no disuelve el vínculo matrimonial, mantiene los deberes y derechos matrimoniales salvo el de convivencia y fidelidad (art. 33). En cuanto a la sucesión, el cónyuge que haya dado motivo a la separación queda excluido de suceder al otro, lo que debe ser declarado expresamente en la sentencia (art. 35 en relación con el art. 994 inc. 1º del Código Civil).

Y en relación con la separación de bienes, el art. 34 LMC establece que por la sentencia de separación judicial se acaba el régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales si es que los cónyuges lo hubieran tenido.

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Semejanzas y Diferencias

Ahora, luego de esta breve repasada, corresponde analizar en paralelo ambas instituciones

Semejanzas

Ambas separaciones pueden tramitarse por vía convencional (acuerdo), administrativa (acuerdo o declaración ante el Registro Civil) o judicial (ante el juez de familia).

Aparte, en ambos tipos de separación no se disuelve el vínculo y mucho menos se terminan los derechos y deberes entre los cónyuges y para con los hijos (salvo el caso de indignidad para suceder, como vimos).

Diferencias

Una primera diferencia refiere al ámbito que cubren: la separación de bienes sólo se refiere al aspecto patrimonial, mientras que la separación de cuerpos, judicial o no, aborda los deberes más “morales”, aunque exista una relación con la patrimonial (como en la separación judicial, cuya sentencia conlleva necesariamente la separación de bienes).

Por lo anterior, la separación de bienes no implica el fin de la convivencia. Sobre todo, cuando hay un acuerdo entre los cónyuges. En todo caso, sería muy difícil que se diera un caso de separación judicial de bienes por mala administración del marido, sin que se rompa la convivencia, si entendemos que esta negligencia económica puede ser invocada como causal de separación (de cuerpos) judicial e incluso para causal de divorcio por culpa. Asimismo, la separación judicial de bienes sólo puede pedirla la mujer, mientras que la separación de cuerpos no distingue sexo.

En el caso de la separación de bienes, existe la posibilidad de que se puedan pedir medidas conservativas del patrimonio, cosa que no se norma en la separación convivencial, sin perjuicio de existir elementos como la declaratoria de bien familiar o el derecho de alimentos.

La separación convivencial puede decretarse dentro de un juicio sobre otros asuntos de familia, sin perjuicio de que la sola demanda de éste da fecha cierta al cese de convivencia, sin necesidad de que se sentencie sobre lo mismo.

Por último, la separación “unilateral” mediante el Acta de Cese de Convivencia ante el Registro Civil, sólo existe en la “a secas”, no hay separación unilateral de bienes.

Referencias

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