En estos últimos días las corporaciones y fundaciones sin fines de lucro han estado en el ojo de la opinión pública por diversos actos de malversación de fondos públicos. Por ello, se hace preciso saber qué herramientas existen en la ley para que existan controles internos y externos referentes a su objetivo y acciones.

En este breve artículo explicaremos las formas en que una persona jurídica sin fines de lucro (en adelante PSFL) se administra y vigila para que no se desvíe de los fines a que debe abocarse según su naturaleza y estatutos.

Previo: Personas JURÍDICAS sin Fines de Lucro

Las PSFL son entidades dotadas de reconocimiento jurídico para la realización de actividades de diversa índole, que no pueden servir de ganancia para sus constituyentes. El Código Civil las define como personas ficticias, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente (art. 545).

Las PSFL se clasifican en dos tipos:

• Corporaciones: constituidas por la reunión de personas asociadas en torno a un fin no lucrativo de interés común a los asociados, en su beneficio o de terceros. Sus miembros se llaman socios. [1]
• Fundaciones: formadas por la afectación de un patrimonio o conjunto de bienes a un fin no lucrativo o de beneficencia. Son constituidas por un fundador, y no tienen socios sino miembros colaboradores.

En el Código Civil se señala que las PSFL creadas por el Estado o sus instituciones, así como otras entidades consideradas de Derecho Público (ej. iglesias, sindicatos, juntas de vecinos), se regirán por leyes especiales, por lo que las normas del Título XXXIII del Libro I sólo se aplicarán en defecto de esas regulaciones especiales.

Las PSFL se crean por ley o por procedimientos establecidos en el art. 548 del CC o el DS 110 de Justicia de 1979, que pueden comprender escritura pública ante notario o acta ante un oficial del Registro Civil o el secretario municipal del domicilio de la entidad a crear. Luego, deben someterse al escrutinio del mismo secretario municipal. La aprobación de esa acta y estatutos lleva a su inscripción en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro del Registro Civil.

Gobierno

Las PSFL tienen algunas diferencias entre sí en cuanto a su administración interna.

Las Fundaciones se gobiernan mediante un Directorio de al menos 3 personas, de las que deben designar un Presidente, Secretario y Tesorero. No tienen otros cuerpos ya que sólo es la administración de un ente formado por un patrimonio, sin perjuicio de que los Estatutos puedan crear órganos auxiliares.

En cambio, la Corporación o Asociación tiene estructuras más complejas, ya que deben contemplar como mínimo:

• Directorio: en los mismos términos que una fundación.
• Asamblea General: con funciones normativas, fiscalizadoras y resolutivas, integrada por los socios. Es la Asamblea quien determina los estatutos, así como el destino de la propia corporación, y elige a los directores.
• Comité de Ética: ejerce labores disciplinarias dentro de la corporación y entre los socios. Debe constituirse por al menos 3 personas.
• Comisión Revisora de Cuentas: a cargo de fiscalizar las finanzas de la corporación. También de 3 personas.

En común, los cargos directivos de las PSFL deben durar a lo más 5 años, pudiendo regularse o no la reelección. No pueden recibir remuneración, pero se les puede reembolsar los gastos incurridos por su gestión.

En cuanto a su responsabilidad civil de los directores, alcanza a la culpa leve (nivel de cuidado de una persona promedio) en cuanto a los perjuicios civiles, salvo si algún director manifiesta su oposición, que deberá quedar consignada e informarse a la Asamblea de Socios. En cuanto a delitos como fraude, dilapidación, y malversación de los fondos, se castigarán con arreglo a sus estatutos, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes penales correspondientes.

Los Estatutos son la norma fundante y que rige el actuar de la PSFL. En el caso de las corporaciones son obra de la Asamblea de Socios, quien tiene la exclusiva potestad de modificación. En tanto, en las fundaciones el estatuto es otorgado por el fundador, mientras que su modificación está a cargo del Directorio quien debe además requerir informe previo del Ministerio de Justicia.

Fiscalización

El art. 557 del Código Civil y el art 2 letra s) del DFL 3 de 2016 (Ley Orgánica del Ministerio de Justicia) encargan al Ministerio de Justicia la fiscalización de las PSFL.

En ejercicio de esta potestad, el Ministerio puede requerir a sus representantes que presenten para su examen las actas de las asambleas y de las sesiones de directorio, las cuentas y memorias aprobadas, libros de contabilidad, de inventarios y de remuneraciones, así como cualquier otra información respecto del desarrollo de sus actividades.

Asimismo, podrá ordenar que se subsanen las irregularidades que compruebe, o que se persigan las responsabilidades pertinentes, sin perjuicio de requerir del juez civil las medidas necesarias para proteger de manera urgente y provisional los intereses de la persona jurídica o de terceros.

El incumplimiento de las instrucciones impartidas por el Ministerio de Justicia se mirará como infracción grave a los estatutos, y podrá servir para ordenar la disolución de la respectiva PSFL.

En cuanto al procedimiento, está a cargo del Departamento de Personas Jurídicas del Ministerio, rigiéndose por lo establecido en el art. 36 del Decreto Supremo 110 de 1979 y la ley 19.880 (Procedimiento Administrativo), y consta de 3 etapas:

• Información: recibida una denuncia, se busca conocer las circunstancias concretas de la entidad fiscalizada, y a proveerse de antecedentes suficientes para evaluar la pertinencia de fiscalizar la PSFL. Se solicita información a la corporación o fundación, a organismos públicos, entre otros, para tener un panorama general del asunto.
• Instrucción de la Fiscalización: si aparecieren indicios de irregularidad, se ordenará la investigación, con visitas de inspección, solicitud de informes en derecho al Consejo de Defensa del Estado, entre otras labores.
• Resolución: si se han detectado actos contrarios a la ley o los estatutos, se evaluará si corresponde solicitar fundadamente el ejercicio de la acción judicial de disolución forzada de la PSFL por el Consejo de Defensa del Estado. Si las infracciones no ameritan la disolución, de todos modos el Ministerio puede ordenar a la PSFL subsanar aquellos actos irregulares.
• Contra la resolución proceden los recursos establecidos en la ley 19.880, esto es, reposición y jerárquico.

La disolución de una PSFL puede decretarse judicialmente cuando se cumplan los requisitos del art. 559 letra c) del Código, esto es: infracción a la Constitución o las leyes, infracción grave de sus estatutos, cumplimiento íntegro de su fin o hacerse imposible su realización. Debe hacerse ante un juez de competencia civil mediante requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, en procedimiento breve y sumario, el que ejercerá la acción previa petición fundada del Ministerio de Justicia. En el caso de cumplimiento integro o imposibilidad de ello, podrá pedirse también por aquella institución llamada a recibir los bienes de la PSFL en caso de extinguirse.[2]

Asimismo, las PSFL deben llevar contabilidad bajo las reglas generales de toda empresa, además de Actas de sesiones de Directorio, de Registro de Socios o Colaboradores, y en el caso de las corporaciones, Registro de socios, de sesiones de Asamblea General, Comités de Ética y Revisión de Cuentas.

Por otro lado, existen otras fiscalizaciones en áreas específicas:

• Servicio de Impuestos Internos: en relación a las obligaciones tributarias que han de cumplir las PSFL
• Superintendencias: cuando la PSFL ejerce alguna función relativa al área de competencia (ej. salud, educación, sanitarios, etc.)
• Dirección del Trabajo: en lo relativo a los trabajadores de la respectiva fundación o asociación, si los hubiere.

Notas

[1] el nombre Corporación hoy se reserva para las PJSF creadas por el Estado o sus instituciones, en tanto que las creadas por personas o entes privados se les llama Asociación.

[2] Antiguamente, la cancelación podía decretarse de manera administrativa, mediante decreto del Presidente de la República, sin posibilidad de reclamo posterior.

Referencias

• Fundación Probono (2021). Manual de constitución de personas jurídicas sin fines de lucro en Chile: Fundaciones y Corporaciones: probono.cl/wp-content/uploads/2021/08/Manual-de-constitucion-de-fundaciones-y-corporaciones.pdf
• Ministerio de Justicia (s/f). Potestad de fiscalización del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en el ámbito de las Corporaciones y Fundaciones: camara.cl/verDoc.aspx?prmID=98426&prmTipo=DOCUMENTO_COMISION
• Williams, Guido (2015). Facultad del Ministerio de Justicia para fiscalizar a la Asociación Nacional de Fútbol Profesional. Presentación ante el Congreso Nacional: bcn.cl/asesoriasparlamentarias/detalle_documento.html?id=27952