Hola a todos. Recientemente se conmemoró el Día Internacional de la Mujer, y una vez más se hicieron patentes las demandas por la protección de derechos y equidad en las relaciones humanas y jurídicas que involucren el sexo o género como elemento determinante. Así las cosas, y en aras de corregir las iniquidades que han perjudicado al sexo femenino (y favorecido injustamente al masculino) es que se promueve la «perspectiva de género» como elemento que permita la corrección de esa desigualdad, atendiendo las necesidades especiales que dificultan ese propósito.

Habitualmente la perspectiva de género se ha aplicado en materias como las relaciones filiales, el matrimonio, la violencia intrafamiliar, etc. Pero también ha sido extendida a otras áreas del derecho donde la presencia femenina ha sido creciente, como será en el caso a estudiar el Derecho Laboral, sobre todo cuando por razones inherentes a la realidad femenina, llámese embarazo o crianza, se imponen cargas que es necesario aligerar.

Hace unos días, específicamente el 4 de marzo de 2022, el 2º Juzgado de Letras de Linares, con competencia laboral, emitió un fallo en la causa rol O-53-2021, el tribunal rechazó una demanda de desafuero presentada por el Hospital de esa ciudad, donde se pedía autorización para despedir a una funcionaria que había sido contratada como reemplazo. En tanto, la demandada responde señalando que las normas sobre protección a la maternidad impiden que se pueda aplicar el desafuero de la manera en que se pedía, ya que las normas de protección a la maternidad priman por sobre cualquier otro que descuide la mujer en estado de gravidez o puérpera. (1)

El tribunal, en su sentencia, señaló en principio que la perspectiva de género, en cuanto teoría crítica de la realidad, examina todo el espectro social e institucional a fin de buscar esos elementos que generan discriminación hacia la mujer, con el objeto de propender a su corrección. Por otro lado, el tribunal en su fallo señala que la ley laboral, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, insta al juez a no decidir mecánicamente en esta materia, obligándose a considerar elementos exógenos a la causal invocada que puedan conducir a acoger o rechazar la solicitud de desafuero, para lo cual invoca la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema.

Así, el tribunal recurre a las numerosas recontrataciones que, en el caso de autos, no se rigen por el Código del Trabajo, sino por el Estatuto Administrativo, que no consigna la contratación indefinida por renovación sucesiva. Esto, según el juez, atenta contra el principio de igualdad ante la ley y en especial la protección de la maternidad, puesto que las mujeres que trabajan en el sector privado sí tendrían este mecanismo y, por tanto, gozarían de mayor protección y estabilidad en su empleo sobre todo en la época de gravidez.

A continuación, el tribunal invoca el art. 1 de nuestra Constitución, señalando el deber del Estado de servicialidad, el cual estaría siendo vulnerado en la situación de la funcionaria demandada, ya que habría un doble estándar en cuanto a la protección de la maternidad, más débil para las funcionarias públicas que para las trabajadoras del sector privado, lo cual implica el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado en diversos instrumentos internacionales. (2)

Señala el juez, además, que debido a la importancia de la maternidad, tanto para la legislación nacional como para el Derecho Internacional, es que las razones que esgrima el empleador para solicitar el desafuero deben ser de tal magnitud, que pueda considerarse que los elementos subjetivos -en el caso concreto- se tengan por satisfechos. Invoca asimismo lo declarado por la Contraloría en su dictamen 20.921/2018, que señala que al haberse extendido expresamente el fuero maternal a las funcionarias públicas, sin hacerse ninguna distinción, no cabe sino entender que esta se mantiene, no obstante que la ley haya establecido en ciertos casos un plazo para finalizar el vínculo laboral, aplicándose, de este modo, la normativa del sector privado, dándose, por tanto, plena aplicación al principio de igualdad ante la ley.

Finalmente, señala que es preciso enfatizar que el Estado de Chile debe garantizar la protección de la maternidad de todas las mujeres que habiten en nuestro país, independientemente del régimen jurídico que regule sus contrataciones, procurando evitar cualquier tipo de discriminación.

Por estas razones, el tribunal laboral rechaza la solicitud de desafuero de la funcionaria del hospital, aunque no condena en costas al demandante, considerando que obró de manera plausible.

Hay que advertir que a la fecha de este artículo todavía corre el plazo para recurrir de nulidad ante la Corte de Apelaciones de Talca, que es de 10 días hábiles desde la dictación de sentencia.

Comentario

Luego de hacer la reseña del caso, habría que preguntarse si aquí se aplica a cabalidad la llamada «perspectiva de género» para resolver el caso. En mi opinión, la respuesta puede ser «sí y no», dependiendo de qué entendemos por perspectiva de género.

Razones para un Sí

Una respuesta afirmativa se justificaría en que la aplicación de la perspectiva antes señalada atiende a la situación de deprivación histórica de la mujer en cuanto a sus derechos y al acceso a ciertos bienes o actividades. En este caso, la maternidad ha sido una dificultad para la posibilidad de las mujeres de acceder al trabajo y mantenerse en él, lo que obliga al legislador a establecer normas para conciliar el derecho al trabajo de la madre y el cuidado del hijo tanto en su gestación como después del nacimiento.

Así las cosas, el juez determinó que la diferencia estatutaria establecía una diferencia arbitraria entre mujeres trabajadoras, y en definitiva conculcaba el derecho de las que pertenecen al sector público, lo que redundaba en un retroceso en este aspecto.

Concluimos, pues, que aquí la perspectiva de género se aplicó en una visión «horizontal», en la igualdad entre mujeres que comparten realidades en lo laboral y familiar, y ante lo cual el Estado debería actuar con igualdad. Como define Julia Chávez en su libro Perspectiva de Género, la perspectiva debe llevar a un estudio de las construcciones culturales y sociales propias para las mujeres y los hombres, lo que identifica lo femenino y lo masculino, en sí mismo como en otros, lo que comprende también los casos en que la afectaciòn no es en relación al otro género, sino a la sociedad en general.

Razones para un No

En tanto, una respuesta negativa debe basarse en lo que esta perspectiva declara combatir. El surgimiento de esta perspectiva dice relación con la divergencia entre la igualdad legal, abstracta, que no distingue entre varones y mujeres, y la igualdad material, concreta, que advierte las condiciones históricas en que deviene la situación de los géneros y su relación entre sí. La perspectiva antes citada parte de la base no sólo de la desventaja histórica de la mujer respecto del varón, sino de que hay una relación de dominación de éste sobre aquélla, lo que se conoce como Patriarcado, y que ha sido una constante en las sociedades, y que redunda en estereotipos que favorecen la sumisión de la mujer al hombre.

En este sentido, la perspectiva de género no puede evaluarse sólo en lo exclusivo de la mujer, sino también en comparación de su situación con el hombre. De hecho, la perspectiva tiene esa centralidad debido a su misión como mecanismo para la equiparación social entre ambos sexos o géneros. Por lo tanto, la perspectiva debe necesariamente atender a la dinámica intersexual, y cualquier comparación que no la considere, si bien puede contener un énfasis en lo femenino, no debe catalogarse como un «enfoque de género», al menos canónicamente. (3)

Por tanto, la comparación entre mujeres que están en situación de diferencia arbitraria, si bien atiende a una necesidad del género, no es precisamente una perspectiva de género en cuanto no hay una comparación con la situación de los hombres (que no se embarazan) que trabajan en el sector público (caso analizado acá) y menos si esa comparación es favorable o no para un sexo sobre otro, lo que sí llevaría a una auténtica perspectiva o enfoque relativo al género.

Conclusión

En mi opinión, me inclino por la respuesta afirmativa a considerar que esta sentencia sí aplica la perspectiva de género, ya que las necesidades de la mujer no pueden entenderse únicamente en una relación hombres vs. mujeres, sino en la situación de cada género dentro de la sociedad, sus fortalezas y amenazas inherentes, y cómo, en lo jurídico, la ley debe soliviantar esas desventajas.

El juez aplicó criterio de género porque la maternidad, elemento inherente a la naturaleza femenina, conlleva una dificultad mayor para la mujer en su desempeño laboral, y que no debe siempre compararse con lo que le suceda a los varones, sino atender a la situación por sí misma. El Estado se halla obligado a proteger a la mujer embarazada y toda mujer que se halle en ese estado debería ser objeto de igual protección independiente donde trabaje. La desigualdad con el hombre se subentiende por razones naturales, y porque el legislador ya ha establecido el mecanismo de corrección, lo que es ampliamente reseñado por el juez en su sentencia.

Ello nos obliga a pensar que la perspectiva de género no tiene sólo un cariz adversarial, de comparativa entre sexos, sino también un elemento introspectivo, dentro del mismo género, las diferencias arbitrarias o injustas que puedan haber entre mujeres, y su solución, a fin de mantener cohesionado al género femenino como colectivo en defensa de sus derechos.

Referencias

(1) Para ver el fallo, puede recurrir a la Oficina Judicial Virtual (oficinajudicialvirtual.pjud.cl), ingresar con clave única o como invitado, escoger «Consulta Unificada» y rellenar los campos Competencia: Laboral – Corte de Apelaciones: Talca – Tribunal: 2º Juzgado de Letras de Linares – Tipo: O – Rol: 53 – Año: 2021.

Ahora, si quiere ver un resumen, véase la noticia en Séptima Página Noticias, «Segundo Juzgado de Letras de Linares aplica perspectiva de género y rechaza solicitud de desafuero maternal de técnico paramédico»: septimapaginanoticias.cl/segundo-juzgado-de-letras-de-linares-aplica-perspectiva-de-genero-y-rechaza-solicitud-de-desafuero-maternal-de-tecnico-paramedico

(2) Señala, para más exactitud: artículo 25 número 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; apartado 2 del art. 11 de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; Convenio 103 de la Organización Internacional del Trabajo; y art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por las Naciones Unidas.

(3) Para entender la Perspectiva de Género como corrector de la diferencia entre géneros, recomiendo leer:

• PERSPECTIVA DE GÉNERO ¿De qué hablamos cuando hablamos de perspectiva de género?, Unicef Argentina (2018): unicef.org/argentina/sites/unicef.org.argentina/files/2018-04/COM-1_PerspectivaGenero_WEB.pdf
• Lamas, Marta (s/f). Perspectiva de género. INESGE: inesge.mx/pdf/articulos/perspectiva_genero.pdf

PD: El juez en su fallo cita algunas obras, las que comparto a continuación:

• Subijana, Ignacio. (2018). La perspectiva de género en el enjuiciamiento de los delitos de violencia del hombre sobre la mujer. Boletín Comisión Penal Monográfico de Perspectiva de género en el proceso penal, 1 (10), p. 27-39: juecesdemocracia.es/wp-content/uploads/2018/12/Boletin-PenalN10-Volumen-I.pdf (NOTA: el link contiene otras obras relativas al tema)
• Gama, Raymundo. (2020). Prueba y perspectiva de género. Un comentario crítico. Quaestio facti. Revista internacional sobre razonamiento probatorio (1), p. 285-298. dx.doi.org/10.33115/udg_bib/qf.i0.22373