Hola, he vuelto.

He estado un poco ocupado con mis cosas profesionales, pero ahora me hago un espacio para reflotar este blog y hacer mi aporte al Derecho y a Linares. No seré tan constante como quisiera, pero haré el esfuerzo de compartir cosas, algunas veces mías, y otras veces «robadas» de otros. Obviamente, cuando la ley me lo permita, y siempre citando (como en los casos en que comparto cosas de otros blogs como el de J.R. Chaves). Justamente, lo que hablaré a continuación es de soslayo relativo a esta clase de «robos»…

Este tema que voy a tratar aquí surge a propósito del escándalo del senador y candidato presidencial Alejandro Guillier, en que sus asesores elaboraron informes que contenían párrafos extraídos de otras fuentes, sin haberlas citado o pedido autorización para usarlas[1]. Esto derivó en varias investigaciones en que se descubrió que era práctica habitual de los funcionarios anexos a los legisladores hacer mal uso de información[2].

Propiedad Intelectual en Chile

Previo a entender lo que es un delito de plagio, debemos referirnos brevemente a qué bien jurídico se protege con esta figura penal, y ese bien es la propiedad intelectual.

La propiedad intelectual puede definirse como el conjunto de derechos que una persona tiene sobre su creación intelectual expresada en cualquier medio de comunicación o de expresión. Entonces, es el derecho de una persona sobre una obra creativa, que se registre en cualquier medio físico, sea una obra artística, científica, de información u otra índole, siempre que pueda constar esa participación en la creación y/o difusión.

Nuestro Código Civil señala en el art. 584 que “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores”, agregando el inciso siguiente que se regularía esto por leyes especiales. Esta ley es la 17.336, que fue modificada ampliamente en 2010. Por otro lado, nuestra Constitución establece en el art. 19 N° 24 y 25 la protección de la propiedad sobre bienes corporales e incorporales y el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular, incluyendo en este último caso la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de las mismas.

Si bien el concepto es amplio e involucra toda creación, nuestro derecho reserva el término “propiedad intelectual” se refiere a una parte específica, que es el denominado “Derecho de Autor”, dejando de lado las creaciones para uso industrial dentro de la «Propiedad Industrial».

Es largo hacer una clasificación acerca de los diversos derechos derivados, pero se pueden clasificar en dos: los morales, que permanecen siempre en el autor (publicar o no la obra, poner su nombre o seudónimo o incluso ser anónimo), y los patrimoniales, que pueden ser objeto de comercialización, como el de edición, de adaptación, etc. A su vez, existe una serie de derechos llamados “conexos”, como el de los intérpretes, productores, difusores, etc.

Es, por tanto, un instituto jurídico bastante amplio, que comprende a su vez una serie de excepciones a las restricciones que involucran estos derechos respecto de terceros que puedan usar esas obras. Así, la ley en comento busca que la creación intelectual pueda ser protegida a efecto de que sus creadores, intérpretes y otros que tengan su derecho puedan ser resarcidos cuando se vean vulnerados.

Plagio

Como regla general, el art. 71 de la Ley de Propiedad Intelectual señala que “Nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido Ia autorización expresa del titular del derecho de autor”, para luego regular en extenso las formas de obtener esas autorizaciones y los casos excepcionales en que no es necesario (ejemplo, cuando se cita brevemente parte de la obra, señalando expresamente la fuente).

La ley de Propiedad Intelectual establece, a manera de protección de estos derechos, una serie de sanciones para todas aquellas conductas que lesionen los derechos derivados de la propiedad intelectual. Especialmente, se regulan en los arts. 79 y siguientes las infracciones que tienen carácter de delito.

Las infracciones más graves se castigan con penas de presidio, y aquí entra la figura del plagio, que puede ser considerado el delito más característico respecto de la propiedad intelectual y en especial el llamado Derecho de Autor.

El Plagio es, según el Diccionario Oficial (el de la RAE, ciertamente), el «copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias». Algunos agregan, además, el caso de copiar obra ajena, sin atribuírsela expresamente, pero sin hacer la cita de rigor. Se puede definir, claramente, como la apropiación de la autoría de una obra que no se hizo por quien lo declara así, sino como . Si bien el concepto es amplio, específicamente nuestra ley castiga penalmente  casos más bien específicos.

I.- Primero, lo señalado en la letra a) del art. 79:

Artículo 79. Comete falta o delito contra la propiedad intelectual:

18. El que, sin estar expresamente facultado para ello, utilice obras de dominio ajeno protegidas por esta ley, inéditas o publicadas, en cualquiera de las formas o por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 18.

La penalidad de estos casos se regula en atención al monto económico del perjuicio, con penas que van desde la prisión (hasta 60 días) hasta reclusión menor en su grado mínimo (hasta 540 días) más multas acordes al perjuicio.

II.- En segundo lugar, el art. 79 bis de esta ley, introducido en el año 2010, que señala:

Artículo 79 bis.- El que falsifique obra protegida por esta ley, o el que la edite, reproduzca o distribuya ostentando falsamente el nombre del editor autorizado, suprimiendo o cambiando el nombre del autor o el título de la obra, o alterando maliciosamente su texto, será sancionado con las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 10 a 1.000 unidades tributarias mensuales.

En cuanto a las características del delito, tanto el sujeto activo (el plagiador) como el pasivo (el plagiado) es común, ya que toda persona puede ser acreedora del derecho intelectual y de cometer el delito. Asimismo, sólo admite el grado de consumado, ya que es un delito de resultado que se expresa sólo cuando el plagio está hecho, sin que sea posible pensar en un «plagio frustrado» o una «tentativa de plagio». Por último, dado que se trata de una maquinación que involucra un esfuerzo intelectual, no sería posible imaginar una hipótesis de «cuasidelito de plagio» (una «copia inconsciente» por negligencia, por ejemplo), por lo que sólo admitiría el dolo, sea directo o eventual.

A nivel no penal, sino civil, el art. 84 de la ley establece la obligación de indemnizar cuando realice alguna de las conductas señaladas en ese precepto, sabiendo o debiendo saber que inducirá, permitirá, facilitará u ocultará una infracción de cualquiera de los derechos de autor o derechos conexos.

En este sentido, los parlamentarios por los que se hicieron estos informes no podrían ser acusados o condenados por los delitos penales que cometieren los asesores que plagiaron contenido en sus informes, pero sí podrían ser solidariamente responsables en atención a lo dispuesto en el Código Civil sobre la presunción de responsabilidad por el hecho de sus dependientes, regulado en los arts. 2320 y 2322.

Fuentes de licencia libre y plagio

Ahora bien, qué pasa cuando lo copiado tiene una licencia de contenido libre, como las que tiene Wikipedia o pertenecen al dominio público. Uno podría pensar que en estos casos no procedería el plagio ya que no hay un autor a quien adjudicarle el derecho de reclamar.

Sin embargo, nuestro derecho aun protege la creación intelectual anónima o de propiedad difusa, cuando en las letras a) y b) del art. 80 de la ley 17.336 preceptúa:

Artículo 80. Comete delito contra la propiedad intelectual y será sancionado con pena de multa de 25 a 500 unidades tributarias mensuales:

a) El que, a sabiendas, reproduzca, distribuya, ponga a disposición o comunique al público una obra perteneciente al dominio público o al patrimonio cultural común bajo un nombre que no sea el del verdadero autor.

b) El que se atribuyere o reclamare derechos patrimoniales sobre obras de dominio público o del patrimonio cultural común. (…)

Esto es, incluso usando obras de dominio público, se puede cometer una falta al derecho intelectual.

De hecho, Wikipedia no es que pertenezca a cualquiera. Su contenido está bajo una licencia especial, que permite su uso pero con ciertas restricciones[3]. Por lo que el uso que se hizo por parte de los asesores parlamentarios puede o no ser legal dependiendo de las circunstancias. La duda es si pudiera ser alegable la infracción de la licencia ante el Derecho chileno para configurar la falta señalada en el art. 80. En mi opinión, es difícil poder usar este argumento en sede penal, dado el principio de tipicidad consagrado en nuestro derecho, mientras que en sede civil, al no haber un autor afectado, no serviría para condenar a indemnización al plagiario.

Malversación de fondos públicos

La infracción a las normas de propiedad intelectual no sólo importa un daño al derecho de propiedad del autor o intérprete sobre la obra que crea o ejecuta, sino también a la fe pública, puesto que se afecta el tráfico de información y con ello las eventuales responsabilidades derivadas del uso o abuso de ella.

Es más grave todavía tratándose de servidores públicos como los parlamentarios, sometidos al imperio del derecho en una medida mayor a la media de los ciudadanos, a exigencias de transparencia y probidad en el uso de los recursos puestos a su disposición, y al escrutinio de la opinión pública.

El escándalo de los plagios se agrava porque no sólo habría infracciones al Derecho de Autor, sino que, a juzgar por los rumores que corren, debido a que esos informes con plagios eran retribuidos con dineros del Congreso (provenientes del Fisco, a fin de cuentas, de los contribuyentes) se estaría configurando una malversación de fondos públicos, que sí es un delito grave y sí podrían verse involucrados directamente los parlamentarios, ahora en sede penal. Pero esto escapa al objeto de este post, así que lo trataré, quizás, otro día.

 

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[1] Peña, Nicole. “Los informes copiados de internet que Guillier pagó con recursos parlamentarios”. Reportaje de Radio Biobío, 5 de septiembre de 2017: http://www.biobiochile.cl/especial/noticias/reportajes/reportajes-reportajes/2017/09/05/los-informes-copiados-de-internet-que-guillier-pago-con-recursos-parlamentarios.shtml

[2] Pizarro, Gabriela, y Sepúlveda, Nicolás. “Asesorías parlamentarias: al menos 40 diputados pagaron por informes plagiados”. Reportaje de CIPER: http://ciperchile.cl/2017/09/07/asesorias-parlamentarias-al-menos-40-diputados-pagaron-por-informes-plagiados/

[3] En efecto, es una Licencia Creative Commons Atribución-CompartirIgual 3.0 Unported, que permite su uso para compartir el contenido o incluso adaptarlo, con la condición de hacer reconocimiento expreso de su fuente y con la restricción de que el contenido derivado deberá tener la misma licencia.