El Derecho de Familia contiene en su seno distintas ramas, y una de ellas es el Derecho de Filiación, esto es, la regulación legal de las relaciones entre padres e hijos. Aunque en el pasado se relacionaron, hoy en día no existe un vínculo necesario entre Filiación y Matrimonio/Convivencia, esto sobre todo tras la reforma al Código Civil hace 20 años («Ley de Filiación»), por lo que la relación entre padre (o madre) e hijo no depende de si ambos padres vivan juntos o no.

Relación Directa y Regular (Régimen Comunicacional o «Visitas»)

Como dijimos, el derecho filial-parental existe aun en los casos en que los padres de un menor no vivan juntos. En estos casos, existen tres instituciones que regulan la protección de los derechos del hijo: los alimentos (en este caso «de menores»), el cuidado personal (antiguamente llamado «tuición») y la relación directa y regular (lo que en otro tiempo llamábamos «visitas»).

Se dice, con toda razón, que la Relación Directa y Regular (en adelante RDR) es el contrapunto del cuidado personal. En efecto, dado que los dos padres no conviven, uno de ellos es el llamado a tener la custodia del hijo menor de edad, teniendo el deber de alojarlo en su domicilio y ejercer los derechos que le corresponden, quedando el otro padre con el deber, si lo requieren las circunstancias, de proporcionar los alimentos (mediante el pago de la pensión alimenticia), y de velar por el cuidado de ese hijo y mantener el contacto con el mismo, a fin de conocer las necesidades que el menor tiene[1]. Así, este derecho y deber no se refiere sólo a una presencia física de padre e hijo, también puede ampliarse a toda forma de comunicación existente o por inventar, a enterarse el padre de la marcha de los estudios del joven en el respectivo colegio, a ser informado del otro padre de las necesidades tanto económicas como extraeconómicas (más allá del derecho de alimentos), entre otras cosas.

Conforme señala el art. 229 del Código Civil (en adelante CC) en sus incisos 1º y 2º, “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable”. Esto es, ya no se concibe la RDR como sólo un derecho del padre no custodio, sino como un deber de hacer presencia en su rol parental. Esto, ya no sólo para reforzar la necesidad mutua de contacto entre padres e hijos, sino además para recordar el rol vigilante que tiene ese padre, aun no viviendo en la misma casa[2]. Lo que claramente va en concordancia con el principio de corresponsabilidad introducido por la ley 20.680, en que se recalca la diferencia entre el rol parental y el matrimonial o de convivencia entre los padres, buscando terminar con el monopolio legal que hasta entonces detentaba la madre, en una mal entendida “discriminación positiva” hacia ella[3].

Asimismo, según señala el art. 229 inc. 2º y 48 inc. 1º de la Ley de Menores, este derecho puede ser determinado de común acuerdo por los padres o, a falta del mismo, mediante juicio ante el juez de familia, siempre previa mediación (art. 106 ley 19.968). Inclusive, en los casos en que se otorgue el cuidado personal de un niño o adolescente, aunque no se haya pedido, el juez debe fijar el régimen de RDR (art. 225 inc. 6º CC, 48 inc. 2º Ley de Menores, 31 Ley de Matrimonio Civil).

Por otro lado, el inciso final del art. 229 CC señala que la RDR puede ser restringida o incluso suprimida en los casos en que se halle en peligro el niño o joven involucrado, lo que debe ser declarado por el tribunal de manera fundada. Agrega el inciso final del art. 48 Ley de Menores que si se acompañan antecedentes graves y calificados que lo justifiquen, podrá accederse provisionalmente a la solicitud.

Sanciones

Ahora bien, como todo derecho o deber jurídico, no por haberse declarado legal o judicialmente significa que vaya a producirse en la realidad. Al ser un deber legal, existe una obligación de que se cumpla, y esto implica tanto el deber del padre beneficiado con RDR de cumplir con el régimen en los tiempos y formas establecidos, como el del padre o persona que tenga el cuidado personal del joven de no entorpecer que se cumpla la comunicación.

Así las cosas, si los padres no cumplen con el régimen, la ley establece una serie de sanciones para resolver el incumplimiento, todo ello con vista a que el derecho del hijo sea resguardado.

Incumplimiento de parte del padre beneficiario

El CC no señala sanciones para el caso de que el padre beneficiado con la RDR incumpla con su deber comunicacional, las que se hallan contempladas en la Ley de Menores.

En efecto, el inciso 4º del art. 48 de esta ley estatuye “En caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso tercero del artículo 66.” Esto es, primeramente se apela a llamar la atención por vía judicial al padre incumplidor mediante apercibimientos tendientes a corregir su conducta.

Pero también se señala la posibilidad de pedir los apremios que se hallan señalados en el art. 66 de la misma ley, las que hacen a su vez remisión al art. 543 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación. Lo usual es que sólo se pida el arresto, ya que la multa es a beneficio fiscal y no atiende al interés del hijo o del custodio[4].

La tramitación del apercibimiento y los apremios es incidental, se piden dentro del procedimiento ya iniciado (y terminado) de RDR o cuidado personal, bastando la petición y la señalamiento de pruebas que demuestren el incumplimiento (por lo general serán las constancias de Carabineros). En cambio, de proceder en su caso la restricción o suspensión de RDR, deberá ventilarse en juicio ordinario y separado.

Incumplimiento del Padre o Persona que Custodia al Hijo

Conforme al inciso 5º del art. 229 CC, “el padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo”. Sin embargo, el código no señala las sanciones a las que está expuesto quien infringiere esta norma, las que se contienen, primeramente, en la Ley de Menores.

En efecto, el inc. 3º del art. 48 de esa ley declara: “Cuando, por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente”. Esto es, deberá pedirse al tribunal incidentalmente que se constate el incumplimiento y ordene, si lo amerita, el incumplimiento. Igual que en el caso anterior, la forma de tramitación es en incidente, mediante presentación de escrito de incumplimiento y las pruebas o documentos (igual que en el caso anterior, lo usual son las constancias ante Carabineros)

Existe duda respecto a la posibilidad de que, además de esta recuperación de tiempo perdido, pueda también imponerse apremios a quien impidiere la RDR. Esto, por cuanto las normativas antes mencionadas no señalan la aplicación de apremios en forma expresa en estos casos. Sin embargo, conforme a la letra del inc. 3º del art. 66 de la Ley de Menores, que señalan sobre “infringiere las resoluciones que determinan ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil”, esto es, sobre el ejercicio de la RDR. Igual que en los casos anteriores, procede vía incidental ante el juez de familia.

Críticas y Alcances

Una vez hecha la reseña al asunto, se hace preciso hacer observaciones a la normativa, a fin de hallar fortalezas y debilidades al respecto.

Diferencia de sanciones

Un primer punto para analizar es la diferencia entre las sanciones existentes para el caso del padre beneficiario, respecto de las del padre (o tercero) que obstaculice el régimen. Es de notar que para el primer caso exista una instancia de apercibimiento, que no existe para la situación de obstaculizar la RDR, en que simplemente se puede pasar a pedir el apremio o compensación temporal.

Por desconocimiento, algunos pueden pensar que la sanción para la persona que obstaculiza la RDR es inocua, quizás por leer sólo el art. 48 de la Ley de Menores y no el 66.  Entonces, se hace preciso que se difunda más esta normativa.

Tema de las constancias y de prueba

Otro tema que debemos notar es referido a las pruebas a utilizar. Muchas veces el reclamo de las RDR se frustra porque el medio más usado para denunciar el obstáculo o el incumplimiento es la famosa constancia ante Carabineros.

La constancia tiene poca utilidad real, por cuanto es sólo una declaración del propio afectado, y no podría hacer mayor prueba si no se acompañan otros antecedentes. Por otro lado, no debemos olvidar que, conforme al art. 28 de la ley 19.968, en procedimientos de familia procede la libertad de prueba, es decir, se pueden presentar toda clase de documentos, fotos, videos, grabaciones, etc., siempre que no vulneren garantías constitucionales. Por lo que hay que tener mayor imaginación a la hora de denunciar los incumplimientos.

Procedimiento Usual (o Ideal)

Y hablando de pruebas, urge determinar el modo en que se resuelven estas infracciones a la RDR. Habitualmente, al ser un asunto de resolución incidental, se suele resolver de plano, pese a que el art. 26 inc. 2° de la ley 19.968 permite al juez llamar a audiencia especial para conocer más antecedentes, dentro de tercero día, en la que las partes deben concurrir con sus medios de prueba.

Creemos que lo lógico es que en todos los casos en que se vulneren las disposiciones sobre RDR se llame, sin excepción, a audiencia de prueba, debido a que no sólo se afecta al padre, sino también al hijo, y muchas veces estas discusiones se reducen a la palabra de un padre contra el otro. Es necesario que los reclamos se invistan de seriedad, por lo que no puede resolverse sólo con una mera serie de constancias policiales, sino con la amplitud de medios que permite la ley y que deben ser ponderados de inmediato por el juez.

Posibilidad de Desacato por Incumplimiento Reiterado

Otra cosa que podríamos hacer ver es la posibilidad de que, habiendo reiteración en las infracciones, se pueda configurar un posible delito de desacato. Aquí habría que distinguir los casos de incumplimiento de la RDR por el padre beneficiario, de los aplicables en casos de obstaculización:

1. En el primer caso, creemos que no se configuraría el mismo, por cuanto existe una sanción más eficaz, que es la pérdida del derecho a RDR.
2. En el segundo, por el contrario, creemos que sí procedería encausar al obstaculizador por el delito, toda vez que no existe una sanción con la misma gravedad (como la hay para el incumplidor).

La diferencia no es baladí, ya que existiendo el delito, nace la posibilidad de demandar civilmente de indemnización de perjuicios por el padre perjudicado, como indirectamente se extrae del inc. 2º del art. 543 CPC.

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NOTAS

[1] Ramos Pazos, René. Derecho de Familia, tomo 2, E.J. de Chile, 6ª ed. 2009, p. 445-446.

[2] Esto es especialmente importante para el caso de que la filiación se hubiera determinado contra la oposición del padre o madre, ya que, en el antiguo orden, al ser las visitas sólo un derecho, el padre condenado estaba privado del mismo (v. Art. 203 CC); pero ahora, al ser la RDR también un deber, procede incluso respecto de los padres cuya paternidad se determinó con oposición.

[3] Basta con reseñar los siguientes artículos del CC, que fueron modificados por la ley 20.680:

• 222 inc. 1º: La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.
• 224 inc. 1º: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

[4] Con todo el art. 543 CPC en su inciso 2º señala que “Cesará el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde además caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor”. En nuestra opinión, no sería aplicable en los casos de RDR al ser un deber extraeconómico, sin perjuicio de que se pueda demandar civilmente, por ejemplo, por obstaculización reiterada.