Me tengo que disculpar con todos ustedes. Septiembre pasó y, fiestas patrias mediante, olvidé dar continuidad a este blog. Espero me disculpen y me comprometo a retomar la disciplina para seguir siendo un contribuyente con mi grano de arena al tema jurídico. Atte. Sergio Arenas Benavides.

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Hace algún tiempo, salió un reportaje en el que se denunciaba que empresas (reales o “de papel”) colocaban su domicilio en la Isla de Pascua, pese a no funcionar en nuestra lejana posesión, para aprovechar las franquicias tributarias que establece para las personas que viven en ella.

Pero la ley en cuestión, si uno la revisa, contiene mucho más que franquicias económicas. Es una ley que busca regular aspectos muy diversos dada su intencionalidad de incorporar definitivamente a la población rapanui al Estado chileno. Vamos a hacer un breve análisis de la normativa, para entender de qué se trata esto.

La ley en rigor es la 16.441, promulgada el 1 de marzo de 1966, cuyo objetivo, conforme al Mensaje del proyecto presentado al Congreso, era incorporar efectivamente a los habitantes de la Isla de Pascua, los rapanuis, a la comunidad nacional. Debemos entender esto en el contexto que se vivía en esos años, con el auge de la descolonización (especialmente en África y Oceanía), unido a la necesidad e interés estratégico de conservar esta posesión, que hasta ese entonces había sido poco atendida por nuestras autoridades. De este modo, se integraba plenamente a los habitantes rapanui al país y su dinámica.

Aspectos Políticos y Administrativos

En su art. 1, la ley crea el Departamento de Isla de Pascua, en la entonces Provincia de Valparaíso. Hoy es la Provincia de Isla de Pascua de la Región de Valparaíso tras las reformas hechas en el proceso de Regionalización iniciado en 1974. Conforme a lo anterior, los art. 2 y 3: establecía los funcionarios y organismos del Gobierno Interior, los cuales tenían asignaciones especiales y feriado laboral más largo que en el continente, incluso con derecho a cambiar de lugar de trabajo al cumplir un año. Se establecía preferencia para la contratación de funcionarios a aquellas personas originarias de la isla.

El art. 4 establece la comuna y con ello la Municipalidad de Isla de Pascua, que es la única que conformaba el departamento (y que conforma la actual Provincia). Se componía originalmente de 7 regidores.

Es de señalar que varias de estas normas fueron superadas por leyes posteriores, como la de Gobierno y Administración Regional y la de Municipalidades, por lo que son aplicables sólo en aquello que no modificaron éstas.

Las materias electorales se regulan en los arts. 22 a 37, las que remiten en gran medida a legislaciones derogadas por las actuales Leyes de Votación Popular y Escrutinios y de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, por lo que no ahondaré en este aspecto.

Finalmente, en su art. 42 derogaba la ley 3220, que entregaba la administración de la isla a la Armada de Chile y sometida a las autoridades, leyes y reglamentos navales, lo que trajo innumerables problemas sobre todo para la población autóctona, que quedaba excluida de la regulación nacional.

(Digamos, a manera de posdata, que una definición de «paraíso fiscal» la da el art. 41-H de la Ley de Impuesto a la Renta cuando habla de «régimen fiscal preferencial», el cual se cumple al tener al menos dos de estos requisitos: tasa de tributación efectiva sobre los ingresos de fuente extranjera sea inferior al 50% de la tasa del inciso primero del artículo 58; no tengan convenio con Chile que permita el intercambio de información para fines tributarios; carezca de reglas que faculten a la administración tributaria respectiva para fiscalizar los precios de transferencia; no reúnan  condiciones como cumplidores de estándares internacionales en transparencia e intercambio de información con fines fiscales; tengan regímenes preferenciales que no cumplan con estándares internacionales; o graven exclusivamente rentas cuya fuente se encuentre en sus propios territorios)

Aspectos judiciales y legales

Los artículos 6 a 10 establecen los principales órganos judiciales, partiendo por crear un Juzgado de Letras de la isla, que tiene competencia común. El secretario del tribunal es además el Receptor Judicial, Notario Público y Conservador de Bienes Raíces de la isla, y puede ejercer el cargo de abogado municipal. Anteriormente el juzgado tenía las competencias de los Juzgados de Policía Local, pero la ley 19.777 creó uno aparte para la comuna.

No existen reglas especiales en materia de legislación civil, sin perjuicio de que para los isleños pueda ser aplicable lo dispuesto en la Ley Indígena, en aquellos casos que involucren a personas y comunidades rapanui.

En materia de juicios civiles, el art. 11 establece que los juicios civiles llevados en la isla se tramitarán de manera muy simple, reduciéndose los trámites de un juicio de cualquier cuantía a oír a los interesados, recibir y agregar al proceso los documentos que se le presenten y practicar las diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los hechos. Asimismo, señala que en estos juicios Juez apreciará la prueba en conciencia, esto es, según su buen entendimiento y la sana crítica (en el continente se aplica el principio de prueba tasada) y sentenciará con arreglo a derecho. Debido a esta facilidad, no procede el recurso de casación en la forma, salvo en los casos de los números 4, 6 y 9 del art. 768 del Código de Procedimiento Civil, y sólo serán trámites esenciales los de los números 1 y 4 del art. 795 del mismo.

Por otro lado, el art. 20 permite interponer los recursos para ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso vía radial, cosa que con la Ley de Tramitación Electrónica se volvió obsoleto. En todo caso, se mantiene la preferencia especial para su vista.

En cuanto a los juicios penales, se preceptúa en el art. 16 que se aplicará el Título I del Libro III del Código de Procedimiento Penal. Esto ya no tiene vigor puesto que ha sido derogado tácitamente por el Código Procesal Penal), que establece otro tipo de procedimientos según la materia o cuantía del delito. Lo mismo para el caso de los recursos contra las sentencias. Hay que aclarar que el Juez de Letras de la isla es también Juez de Garantía y conoce de la instrucción del proceso y de juicios simplificados o abreviados; los delitos más graves ahora los conoce el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, que puede trasladarse a juzgar a la isla.

El art. 13 establece que para los delitos señalados en los títulos VII (delitos contra la libertad e indemnidad sexual) y IX (delitos contra la propiedad) del Libro Segundo del Código Penal, cometidos por nativos dentro de la isla, se impondrá la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley. Por otro lado, el art. 14 señala que en caso de ser aplicables penas de cárcel (y en este caso de toda clase de delitos), hasta dos tercios podrán cumplirse fuera del establecimiento carcelario, fijando condiciones de trabajo y residencia que deba llevar el condenado.

En palabras de Libertad y Desarrollo, «Por lo demás, en la cultura Rapa Nui, la moral sexual y la propiedad tenían socialmente una gravedad menor que la asignada en la cultura occidental, lo que motivaba una menor penalidad. Había un reconocimiento que, por la distancia, aislamiento y la falta de medios de comunicación de la época, la incorporación de los pascuenses en la cultura chilena era mínima, justificándose en cierto sentido una mayor permisividad por parte del Estado de Chile. Hoy puede que esa rebaja sea discutible, cuando los niveles de comunicación y de intercambio actualmente han cambiado»[1].

Esta norma que atenúa las penas despierta polémica, al ser delitos de alta connotación social, aparte de vulnerar garantías constitucionales como la igualdad ante la ley, especialmente en materia de género,  por lo que ya existen proyectos para modificarlos o eliminarlos[2].

Por razones de época, no se habla de la competencia laboral o de familia, que se realiza conforme a las reglas generales.

Aspectos de Propiedad Inmueble

El art. 38 señala que corresponde al Presidente de la República el otorgamiento a personas naturales chilenas de títulos de dominio en los territorios fiscales urbanos de la isla, conforme al Decreto 2354 de 1933 y al DFL 65 de 1960. En tanto, los terrenos rurales sólo podía otorgarse en concesión de explotación a la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), sus filiales o instituciones públicas, o a empresas públicas o donde el Fisco tuviere aportes.

Esto venía a solucionar, en parte, lo sucedido con los bienes raíces de la isla, que estuvieron en un limbo jurídico tras la anexión de 1888. No obstante, queda la duda de qué sucede con aquellos terrenos que no tenían un dueño conocido, y que por aplicación del art. 590 del C. Civil quedan bajo propiedad pública[3].

Otros Aspectos

En materia cultural y de protección al patrimonio, el art. 43 señala que sólo con autorización presidencial podrá sacarse del territorio nacional de piezas de valor arqueológico o cultural, y de documentos y demás elementos que por su carácter histórico o artístico deban conservarse en museos o archivos u otros equivalentes.

Mientras, el art. 44 entrega al Intendente de Valparaíso la facultad de recibir las donaciones hechas para beneficio de la isla y aplicar su uso a los fines de la ley.

Aspectos Económicos y Tributarios

Este es el aspecto que da origen a la polémica y que motiva el presente artículo.

Para empezar, el art. 5 señala que «Las naves que hagan escala o lleven turistas a la Isla de Pascua tendrán derecho a una reducción de sus tarifas de cabotaje, estadía de puerto, faros y balizas y demás, en el porcentaje que determine el Presidente de la República».

Y, en cuanto al mote de «paraíso fiscal» del que se acusa a Rapa Nui, esto se contiene en el art. 41 de la ley, al establecer que los bienes situados en dicha comuna y las rentas provenientes de ellos o de actividades desarrolladas en ella estaban exentos de impuestos o contribuciones, incluso la territorial y de los demás gravámenes que establezca la legislación actual o futura. Esto fue derogado parcialmente por artículo 1°, inc. 1º, de la Ley N° 17.073, de 1968, respecto del Impuesto Global Complementario

Posteriormente, el artículo 2°, inc. 1º, de la Ley N° 20.809, de 2015, dispone que no
constituyen renta: a) Los ingresos provenientes de bienes situados o de actividades desarrolladas en Isla de Pascua, obtenidas por personas naturales domiciliadas o residentes en Isla de Pascua[4].

Asimismo, los domiciliados en Isla de Pascua están exentos de Impuesto a las Ventas y Servicios (IVA), pero no por disponerlo así la ley que estamos analizando, sino el art. 4 del D.L. N° 1.244 de 1975.

Estos son los aspectos que configurarían el llamado «paraíso fiscal», que fuese denunciado , aunque ya en 2013 algunos dirigentes isleños advertían que la falta de fiscalización llevaba a que la comuna se erigiera ello[5]. En todo caso, no es un paraíso completo, ya que primeramente sólo se benefician empresas chilenas que hacen negocios en el país, y segundo (y quizás más definidor) no existe una reserva o secreto bancario más acentuado que en el resto del país, siendo todo lo anterior un problema más de falta de fiscalización de las autoridades pertinentes[6].

(Digamos, a manera de posdata, que una buena definición de paraíso fiscal la hallamos en el art. 41-H de la Ley de Impuesto a la Renta, cuando da los requisitos del llamado «régimen fiscal preferencial», a aquellos países o territorios que tengan al menos 2 de estos: tasa de tributación efectiva sobre los ingresos de fuente extranjera sea inferior al 50% de la tasa del Impuesto Adicional; no tengan un convenio con Chile que permita el intercambio de información para fines tributarios; falta de reglas que faculten a la administración tributaria respectiva para fiscalizar los precios de transferencia según estándares internacionales; no reúnan las condiciones para ser cumplidores de estándares internacionales en transparencia e intercambio de información con fines fiscales; regímenes preferenciales que no cumplan con los estándares internacionales en la materia; o graven exclusivamente las rentas cuya fuente se encuentre en sus propios territorios)

Críticas

La ley, en su momento, fue determinante para la integración total de la isla a Chile, equilibrando esta unión con la solución de dificultades derivadas de su lejanía y particularidades sociales. No obstante, se advierten una serie de dificultades que hacen necesario una revisión por parte del legislador de la normativa.

En primer término, advertimos la falta de actualización suficiente de su contenido. La ley fue dictada en 1966, bajo un régimen legal muy distinto al que rige actualmente. En el intertanto, hubo grandes modificaciones en materia constitucional, legal y sobre todo judicial. Las grandes reformas, como la penal o de familia, no han sido integradas en el texto, así como las modificaciones que ha habido en materia de tributos, educación, medio ambiente, cultura y patrimonio, lo que obliga a ejercitar la interpretación armónica con las normas generales en las materias respectivas.

Un segundo asunto es la falta de armonización con Ley Indígena (Nº 19.523), ya que el pueblo rapanui es considerado como etnia beneficiaria de esta ley, lo que debiera ser considerado como norma complementaria de la ley en estudio, y para hacer las modificaciones necesarias que orienten su interpretación al fin protector de la primera de esas normas.

Por último, pero no menos importante, como desde el año 2007 se encarga a una Ley Orgánica Constitucional el régimen de gobierno y administración de la Isla de Pascua (art. 126 bis de la Constitución), cabe preguntarse si esta norma tiene el rango de ley orgánica constitucional, en aquellas materias que no lo sean ya por otras causas (como las relativas a la organización judicial, por ejemplo). Una respuesta afirmativa la daría la Disposición  Transitoria 4ª, que establece que la Ley Pascua cumple tal requisito y seguirá aplicándose en lo que no sea contraria a la Constitución hasta que se cree la norma respectiva. Pero podría también responderse negativamente, ya que la Disposición Transitoria 22ª señala que los territorios especiales de Isla de Pascua y Archipiélago Juan Fernández continuarán rigiéndose por las normas comunes en materia de división político-administrativa y de gobierno y administración interior del Estado, por lo que sería una ley común. Esto es importante para el efecto de reformar la ley, debido a las exigencias de cuórum especial y revisión previa del Tribunal Constitucional.

Conclusión

En conclusión, la Ley Pascua es un estatuto bastante acotado, que en su momento fue útil para solucionar el tema del aislamiento geográfico de Rapa Nui, pero que no fue adaptada a los cambios que se vivieron después, por lo que hoy subsiste mínimamente como un resabio de lo que alguna vez fue.

Es hora de pensar en una nueva normativa, sobre todo por la exigencia constitucional del art. 126 bis, incorporando las nuevas tendencias en materia de autonomía territorial, reconocimiento del derecho propio de las comunidades rapanui, al tiempo de facilitar la colaboración con el Estado chileno.

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Notas

[1] Libertad y Desarrollo (2007). Reseña Legislativa, Boletín 4631-07: lyd.org/lyd/biblio/RL-837-4631-07-Ley_penal_aplicable_a_los_indigenas.doc

[2] Véase al respecto:

• El Correo del Moai (2013). Artículos 13 y 14 Ley Pascua: Beneficios para quienes delinquen en Rapa Nui: elcorreodelmoai.com/?p=408
• Lagos Weber, Ricardo (s/f). «Promoveremos que se deroguen los artículos 13 y 14 de la Ley Pascua que rebaja penas por delitos sexuales»: lagosweber.cl/promoveremos-que-se-deroguen-los-articulos-13-y-14-de-la-ley-pascua-que-rebaja-penas-por-delitos-sexuales/

[3] Sobre el particular véase Dougnac, Fernando (1988). El artículo 590 del Código Civil en relación con la posesión no inscrita y el dominio de los inmuebles en Isla de Pascua. Temas de Derecho. Vol. 3, N°1, pp. 29-39.

[4] Biblioteca del Congreso Nacional (2016). Beneficios tributarios para Isla de Pascua. camara.cl/pdf.aspx?prmID=45022&prmTIPO=DOCUMENTOCOMISION

[5] Cito, a modo de ejemplo, las palabras de Rafael Tuki, consejero regional de Valparaíso: «Es inaceptable que la Ley Pascua (Ley 16441) no beneficie a los originarios que fue su espíritu, más bien ha creado un PARAISO FISCAL (énfasis nuestro), que a falta de control se están registrando empresas que funcionan en el continente con domicilio en Rapa Nui.». En blog Polinesia Chilena (2013): polinesia-chilena.blogspot.com/2013/05/publicamos-carta-enviada-por-rafael.html

[6] Sobre el particular véase:

• Blanco, Natalio (2018). ¿Cómo funciona un paraíso fiscal? En Forbes en español: forbes.es/business/10095/como-funciona-un-paraiso-fiscal/
• Hannig, Sacha (2018). Rapa Nui en cifras: sin impuestos, solo dos bancos y 4 mil isleños con actividad económica declarada. Economía y Negocios de El Mercurio: economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=503237