En los últimos días el tema indígena en Chile ha estado en la palestra por diversas razones. El conflicto mapuche, la discusión constitucional, han sido escenarios que han servido para que esta discusión aflore. Por otro lado, un evento reciente relativo a la justicia constitucional también permite tratar esta relación.

Así, voy a referirme a dos eventos distantes entre sí pero que comparten el tener en su conformación la tensión entre el derecho a la autonomía cultural de los pueblos (en estos casos, pueblos indígenas de Chile) y los derechos humanos de primera generación.

Inconstitucionalidad en la Ley Pascua

Hace algunos días el Tribunal Constitucional declaró como inconstitucionales los artículos 14 y 16 de la ley 16.641, conocida como Ley Pascua, y que permitían rebajar la pena en un grado a los culpables de ciertos delitos, entre los que se incluían los delitos sexuales, y que además permitía su cumplimiento en libertad. El máximo órgano jurisdiccional en la materia decretó sacar del catálogo estos delitos, que no serán beneficiados con esta rebaja desde la publicación del fallo en el Diario Oficial (1).

El motivo por el cual se llegó a este veredicto, luego de varias inaplicabilidades particulares, es que esta excepción normativa no tenía en cuenta el principio de igualdad ante la ley, consagrado en el art. 19 N° 2 de la Constitución y diversas normas de derecho internacional… En especial, se criticaba esta norma, por una parte, por no respetar la igualdad entre nativos y no nativos residentes en la isla, y por otro por no respetar los derechos de las víctimas de estos delitos, que generalmente son mujeres y niños, generando una discriminación arbitraria de estas víctimas con las existentes en otras partes del país.

Como podemos apreciar, aquí el TC reconoce la primacía de los Derechos Humanos universales, especialmente los de primera generación, por sobre los Derechos Culturales (agrupados dentro del concepto de “tercera generación”), por cuanto los primeros tienen un grado de disponibilidad menor al ser determinantes ni más ni menos que en la propia existencia de la persona. Por otro lado, la protección cultural de ciertos colectivos no puede dejar de lado la idea de que siguen perteneciendo a la gran comunidad humana y por tanto no pueden, so pretexto de resguardar su acervo étnico, imponer limitaciones a esos derechos fundamentales.

Como lo hablé en el artículo que escribí sobre la famosa ley, ya desde hace un tiempo que la norma en comento generaba problemas debido a la discriminación arbitraria que se hace entre nativos de la isla y otras personas a la hora de ser juzgados por esta clase de delitos, además de la afectación a los derechos de las víctimas, en que también se discrimina sin razón a las nativas en desmedro de otras, por lo que existían proyectos para derogar esas normas. Ahora, con el fallo del Constitucional no se sabe cuál será el destino de esas mociones, ya que serían inútiles.

Ahora bien, el fallo del TC sólo aplicará para los casos que a futuro se produzcan en la isla, por lo que los ocurridos o se estén juzgando ahora todavía les sería aplicable, y siendo sanciones que alivianan la pena tendrían que aplicarse, lo que lleva también a otra discusión (principio pro reo vs. igualdad de género) que no es parte de este trabajo.

Justicia Indígena

El segundo tema a tratar acá es el establecimiento de un sistema de justicia indígena en el proyecto de nueva Constitución por parte de la Convención Constitucional. La idea que se propone en el Informe del 8 de febrero de 2022, emanado de la Comisión de Sistemas de Justicia (2), reza el siguiente artículo propuesto:

Artículo 2.- Pluralismo jurídico. El Sistema Nacional de Justicia coexiste, en un plano de igualdad, con los Sistemas Jurídicos Indígenas. Es deber del Estado garantizar una adecuada coordinación entre ambos, con pleno respeto al derecho a la libre determinación y los estándares internacionales de derechos humanos interpretados interculturalmente.

Artículo 15.- Plurinacionalidad, pluralismo jurídico e interculturalidad. La función jurisdiccional se define en su estructura, integración y procedimientos conforme a los principios de plurinacionalidad, pluralismo jurídico e interculturalidad.
Los órganos y personas que intervienen en el desarrollo de la jurisdicción, deben adoptar una perspectiva intercultural en el tratamiento y resolución de las materias de su competencia, respetando las costumbres, tradiciones, protocolos y el derecho propio de los pueblos indígenas, conforme a los estándares internacionales de derechos humanos

Los artículos en cuestión no alcanzaron los 103 votos requeridos para ser aprobado en general, por lo que será devuelto a la Comisión de Sistemas de Justicia para que se le hagan enmiendas o adiciones que puedan permitir una aprobación.

En todo caso, lo interesante es entender si esta propuesta puede tener límites en cuanto al ejercicio de sus facultades ante la existencia de derechos fundamentales universales, especialmente en temas como el debido proceso o la dignidad humana universal.

No olvidemos que, conforme al acuerdo del 25 de noviembre de 2019, se estableció como límites esenciales al actuar de los constituyentes la democracia, la forma republicana, las sentencias firmes y los tratados internacionales vigentes suscritos por Chile. Ergo, el Derecho Internacional de DD.HH. se erige como un complemento que nutre y a la vez limita el actuar del constituyente y, con ello, del producto constituido.

Por otro lado, el mismo art. 2 apela a los «estándares internacionales de derechos humanos interpretados interculturalmente» como parte de la coordinación entre sistemas, lo cual debe necesariamente llevar a concluir que hay una primacía de los Derechos Humanos, en cuanto garantías universales, en el funcionamiento de los sistemas de justicia establecidos en esta Constitución.

Asimismo, conforme se observa del capítulo respectivo, hay principios que deberán regir a todo el aparato jurisdiccional, tales como acceso a la justicia, inexcusabilidad, indelegabilidad, fundamentación y claridad, gratuidad, responsabilidad, probidad, y perspectiva de género, entre otros, y de los cuales la justicia indígena no podrá sustraerse como parte de la misma institucionalidad jurisdiccional creada por la nueva carta fundamental, aun a pretexto de no ser parte de su identidad cultural.

En mi opinión, no debió usarse el término «en igualdad» sino más bien «en equilibrio» para referirse a los sistemas jurídicos indígenas en relación con el resto del sistema judicial. Por un lado, para entender que concurren los sistemas en una institucionalidad común que es la que establece la Constitución. Por otro, porque habrá casos en que pudiera haber preferencia para uno u otro caso, lo que será materia de la ley o de otros capítulos del texto constitucional.

Por otro lado, es menester que exista una clarificación acerca del concepto de Derechos Humanos como soporte y límite a la actuación de tribunales, indígenas o no, para efectos de la coordinación dentro del sistema judicial y la aplicación de estándares de DDHH que permitan a los justiciables ser protegidos eficazmente. Organismos internacionales como la Corte Interamericana de DDHH han destacado que la falta de consensos entre indígenas y Estado en la materia ha dificultado la consolidación de sistemas de justicia indígenas, quedando un vacío no siempre fácil de solucionar (3).

Conclusiones

Tanto la sentencia del Tribunal Constitucional como la discusión en la Convención Constitucional sobre sistemas judiciales indígenas trae a colación la colisión entre los derechos de autonomía cultural y derechos humanos universales. Por un lado, el fallo del TC es un argumento para entender que, incluso dentro de sistemas autónomos de organización reconocidos por el Estado, hay derechos que son indisponibles y deben protegerse a todo evento, por cuanto son básicos para la existencia y desarrollo de las personas y por ello anteriores a las culturas y organizaciones. Por otro lado, se advierte en la discusión constitucional que falta pulir el entendimiento común entre indígenas, no indígenas y Estado sobre los derechos esenciales de la persona humana, aun cuando la propuesta busca establecer un parámetro de protección de los DDHH en el ejercicio de la autonomía jurisdiccional indígena.

Referencias

(1) Diario Constitucional (2021). TC publica sentencia en que declara inaplicabilidad de norma que permite sancionar con penas inferiores a ciudadanos de Rapa Nui que comentan un delito en ese lugar, en juicio por presunto delito de violación. diarioconstitucional.cl/2021/02/01/tc-publica-sentencia-en-que-declara-inaplicabilidad-de-norma-que-permite-sancionar-con-penas-inferiores-a-ciudadanos-de-rapa-nui-que-comentan-un-delito-en-ese-lugar-en-juicio-por-presunto-delito-de-v/

• Sobre la historia y críticas a los arts. 14 y 16 de la Ley Pascua véase Meza-Lopehandia, Matías (201?). Reglas penales especiales en la Ley Pascua y el Convenio 169 de la OIT. Biblioteca del Congreso Nacional. obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/29562/1/BCN2020___Ley_pascua_y_Convenio_169_de_la_OIT.pdf

(2) Informe de la Comisión de Sistemas de Justicia, de 8 de febrero de 2022: observatorioconstituyentelatam.cl/index.php/2022/02/14/primer-informe-comision-sistemas-de-justicia/

(3) Véase al respecto Castro, Jorge (2010). Los derechos humanos y la Jurisdicción Especial Indígena. Criterio Jurídico Garantista, año 2 nro. 3, pp. 114-121: corteidh.or.cr/tablas/r27444.pdf