Perdonen el atraso en publicar acá. Estoy ocupado con cosas importantes respecto de mi profesión, pero ahora quiero tratar brevemente un tema que apareció en una conversación que tuve con colegas sobre cómo «echar atrás» en un avenimiento celebrado en Mediación Familiar en la legislación chilena. No pretende ser un ensayo exhaustivo, sino una explicación simple del fenómeno.

Mediación obligatoria en Familia

En el año 2008 se modificó la ley 19.968 de Tribunales de Familia, estableciendo entre otras cosas la obligatoriedad de que las causas de alimentos, cuidado personal de un menor (tuición) y el derecho-deber de mantener una relación directa y regular entre un padre o madre y un hijo (lo que antes se llamaba «derecho de visita») deban pasar, previo a la demanda judicial, por un proceso de mediación ante un organismo, público o privado, que debe velar entre otras cosas porque exista entre los involucrados el necesario equilibrio negocial, además de velar por la voluntariedad de quienes concurren al proceso, es decir, que no hayan sido forzados a concurrir (art. 106). En este proceso, el mediador debe facilitar que las partes involucradas lleguen a un acuerdo respecto de la materia tratada.

Si se alcanza a llegar a un acuerdo, éste se debe poner por escrito, con firma de las partes y el mediador, y será enviado al juez de familia correspondiente para que éste lo revise y lo apruebe en todo aquello que no sea contrario a derecho. Si no se logra, se levantará un «acta de mediación frustrada», que habilitará para la correspondiente demanda en juicio (art. 111).

Existen certos deberes que el mediador debe cumplir en el proceso, establecidos en el art. 105 de la ley, como la confidencialidad, imparcialidad, interés superior del niño, entre otros, aparte de los ya mencionados voluntariedad e igualdad.

Anulación de la Mediación

Entonces, la duda se plantea cuando el mediador ha incumplido con estos deberes y, con ello, se establece un acuerdo en el que no se han respetado los principios legales que guían la mediación, sobre todo los de igualdad.

Ante esto, hay que señalar que el art. 111 de la ley, en su inciso 2°, señala que el acta de mediación, «aprobada por el juez, tendrá valor de sentencia ejecutoriada». Esto es, que para estos efectos equivaldría a una sentencia de término, similar al avenimiento del que habla el art. 267 del Código de Procedimiento Civil. Esto significa que una vez aprobado el acuerdo, se entiende terminado el conflicto jurídico entre las partes y no procede recurso alguno en contra de aquél.

En todo caso, el efecto que tiene esta clase de acuerdos no es tan tajante como la regla general de los juicios civiles o de familia. La cosa juzgada (esto es, la imposibilidad de recomenzar un litigio ya resuelto por los tribunales) en estas materias es meramente formal, ya que la ley establece que la variación de las circunstancias posibilita iniciar un nuevo juicio, y con ello de una nueva mediación (principio rebus sic stantibus); así, en materia de alimentos rige esta regla en el art. 10 de la ley 14.908, y en materia de cuidado personal y relación directa y regular, en el art. 230 del Código Civil.

El problema aquí es el tiempo que debería pasar entre el acuerdo de mediación y una nueva petición. La ley no dice nada al respecto, sólo se remite al «cambio de circunstancias», que es una situación de hecho.

Sanciones al mediador que incumple

Esto no significa que no pueda haber una sanción al mediador que incumpla con los deberes establecidos en la ley 19.968, ya que ésta en su art. 113 establece sanciones en contra de ellos, que van desde la amonestación, pasando por la suspensión hasta por seis meses, hasta la cancelación de la inscripción en el Registro de Mediadores.

Para proceder a las sanciones descritas anteriormente, se debe reclamar ante la Corte de Apelaciones correspondiente, sea por un usuario del servicio, por la institución a que pertenece el mediador, por un juez de familia (o de letras con competencia en familia) o el Seremi de Justicia de la región.

La Corte resolverá con audiencia de los interesados y la agregación de los medios de prueba que estimare conducentes para formar su convicción. Contra la decisión de la Corte procede reposición y luego apelación para ante la Corte Suprema.

En todo caso, la aplicación de estas sanciones no afecta en modo alguno aquellos avenimientos que el mediador sancionado haya celebrado con anterioridad.

¿Procederá el Recurso de Revisión?

Si la reclamación contra el mediador incumplidor fructifica, uno se siente tentado a pensar en si es posible intentar el llamado «Recurso de Revisión», que se establece en los arts. 810 y siguientes del C. de Procedimiento Civil, y que procede contra sentencias firmes, en el entendido de que el avenimiento es un equivalente de una sentencia firme y por tanto le sería aplicable este procedimiento. Procesalmente, debe intentarse ante la Corte Suprema dentro del plazo de un año desde la sentencia de término, o en este caso desde la aprobación del avenimiento.

Ante esto, revisando la ley, sólo sería posible intentar una acción así, a mi juicio, si se diere la circunstancia del N° 3 del art. 810 del Código, esto es, «si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término», lo cual implica tener que probar que el mediador no sólo incumplió sus deberes del art. 105 de la ley 19.968, sino que además hubo un dolo para perjudicar a alguno de los intervinientes en la mediación, cosa que no siempre puede obtenerse del juicio disciplinario que realice la Corte de Apelaciones.

Por otro lado, no es claro si el Recurso de Revisión es aplicable o no al procedimiento de familia. Si bien el art. 27 de esa ley hace aplicable supletoriamente el Código de Procedimiento Civil, dice que son «las disposiciones comunes a todo procedimiento», que están en el Libro I, mientras que el referido recurso está en el Libro III. Aparte, en el art. 67, referido a los recursos, nada se dice sobre el aludido.

Conclusiones

1. La ley no contempla una forma de anular el avenimiento alcanzado en la mediación familiar, ya que la ley lo considera equivalente a una sentencia de última instancia. Aparte de que en las materias en que la mediación es obligatoria no se da el fenómeno de la «cosa juzgada» con la intensidad que en el resto de juicios civiles o de familia.
2. Podría intentarse la acción de revisión ante la Corte Suprema, pero presenta el problema de que hay que probar, aparte de las infracciones al art. 106 de la ley 19.968, la concurrencia de cohecho, violencia o cualquier otro hecho fraudulento, en la persona del mediador.
3. Las sanciones contra mediadores que incumplan sus deberes legales sólo afectan la calidad de éstos, pero no la de los avenimientos que hayan logrado hacer celebrar.
4. Se hace urgente que se reforme la ley 19.968 para consagrar una acción de nulidad del avenimiento alcanzado con infracción a los principios legales, sobre todo cuando no se ha velado por la voluntariedad e igualdad entre las partes.

 

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