Como ya se habrán enterado, se acaba de dictar la ley 21.264, que suprime aquel impedimento que tenían las mujeres cuyo matrimonio había quedado disuelto, para contraer nuevas nupcias. Lo interesante es que además establece una nueva regla de presunción de paternidad para el caso de los hijos que la madre diera a luz tras la disolución, y que analizaremos brevemente acá.

Breve Historia

Como los más versados sabrán, el impedimento de segundas nupcias para la mujer tenía un fin de protección a la identidad del niño que naciera después del término del matrimonio, en base a una presunción que veremos más adelante. 

La ley establecía, primeramente, el impedimento para contraer matrimonio de la mujer dentro de los 270 días desde que su matrimonio terminara por muerte del marido, divorcio o nulidad. A su vez, establecía la posibilidad de acortar o evadir el plazo probando la imposibilidad de que el marido anterior hubiera “accedido” a la mujer (es decir, haber tenido relaciones íntimas), lo cual requería un juicio ante el tribunal de familia. También establecía la prohibición al oficial del Registro Civil para aceptar celebrar el matrimonio sin que se comprobara que había pasado el plazo legal[1]. Más atrás en el pasado, la mujer que violara esta norma incluso podía ser llevada a la cárcel[2]

El fundamento para eliminar esto es que, por una parte, era una norma discriminatoria contra la mujer, al no existir equilibrio respecto del varón que no tenía esta restricción ni el complejo modo de quitársela. Además, con los avances tecnológicos esta medida de protección de la filiación del hijo no tenía mucha razón de ser, ya que perfectamente se podría determinar la misma con la prueba pericial correspondiente (examen de ADN)[3]. La ley también elimina el impedimento que se había agregado en la ley 20.830 para contraer un acuerdo de unión civil.

Asimismo, la ley elimina el derecho a demandar indemnización contra la mujer y el segundo marido por los perjuicios causados por el nacimiento del niño, lo cual se entiende dado que nunca una persona puede ser considerada un perjuicio en sí mismo.

Nuevo Inciso y Presunción “Pater Is Est”

La ley 21.264, junto con eliminar el impedimento para la mujer, establece una nueva regla de presunción de paternidad, incorporando un nuevo inciso cuarto al artículo 184 del Código Civil:

“Si la mujer contrae sucesivamente dos matrimonios y da a luz un niño después de celebrado el segundo, se presumirá hijo del actual marido, cualquiera que sea el plazo que haya transcurrido desde la disolución del primer matrimonio, sin perjuicio del derecho del actual marido para desconocer esta paternidad si se dan los supuestos previstos en el inciso segundo. Desconocida así la paternidad, se presumirá padre al marido del antecedente matrimonio, siempre que el niño haya nacido dentro de los trescientos días siguientes a su disolución.”

Para entender el precepto, es necesario hacer una recapitulación:

En el caso de un hijo nacido en el matrimonio, se presumirá que es hijo del marido cuando haya nacido durante el matrimonio y, en principio, durante los 300 días tras la disolución del mismo. Es lo que se conoce como presunción “Pater is est quem nuptiae demonstrant” y establece un reconocimiento tácito del hijo por el solo hecho de hallarse casado con la madre, sin necesidad de acto alguno.

Así lo establecen los primeros 3 incisos del art. 184 del C. Civil[4], los cuales asignan provisoriamente la paternidad al marido, no sólo en cuanto los hijos nacidos durante el tiempo nupcial, sino también si nacen tras 300 días después de la muerte del marido o de la disolución del matrimonio o la separación judicial, así como otorga una acción de impugnación al marido cuando un hijo nace antes de 180 días (algo así como 9 meses) desde la celebración del matrimonio y siempre que no haya conocimiento del embarazo de su mujer, cosa que deberá probarse en el respectivo juicio. 

Para que prospere la impugnación de esta presunción deben cumplirse los plazos del art. 212 del código, esto es, el marido tiene 180 días desde el conocimiento del parto o, si se halla separado de su mujer, 1 año. Se presumirá que supo del parto si vivían en el mismo lugar o, en su ausencia, a vuelta de casa, a menos que pruebe que su mujer ocultó el nacimiento.

De qué trata la Nueva Regla

Así las cosas, el nuevo inc. 4° del 184 CC viene a resolver la posible disputa de paternidad entre el primer marido (o sus herederos) y el actual, cuando un niño nace una vez celebrado el segundo matrimonio.

En primer lugar, extiende la regla del “pater is est…” favoreciendo al segundo matrimonio sobre el primero.

Seguidamente, se otorga al segundo marido el mismo derecho que el inc. 2° le daba al primero, cuando se dieran los supuestos de ese artículo, esto es, el tiempo menor a 180 días desde el acto matrimonial y el desconocimiento del embarazo de la mujer al tiempo del mismo. Esto es, debe iniciar un juicio de impugnación de la paternidad a efectos que se declare que él no es el padre del hijo tenido por su mujer.

Conforme al art. 213, si el segundo marido muriese sin saber del parto, o antes de vencido el plazo, sus herederos y todo aquel que la pretendida paternidad irrogue perjuicio actual tiene el derecho a demandar por el mismo plazo, en el caso de muerte sin conocimiento, o el que le faltare para completarlo, en el otro caso.

Demandada la impugnación, si ésta prospera y se comprueba que el segundo marido no es el padre, para evitar que el hijo quede con filiación paterna indeterminada, la ley establece que, automáticamente, es hijo del primer marido, siempre que haya nacido antes de 300 días desde el fin del primer matrimonio. 

Algunos Problemas

Un primer asunto por tratar es en cuanto a la titularidad activa de la acción. Si bien del texto legal se desprende que sólo el segundo marido tiene legitimidad para demandar, el art. 218 del código establece que también tiene acción para ello todo aquel que aparente perjudique actualmente en sus derechos sucesorios sobre el padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil, pero sólo para el caso de que hayan fallecido y en el plazo de un año desde el deceso. Eso se solucionaría aplicando el 213 ya visto, para el caso de los herederos del segundo marido, pero incompatible por lógica si este estuviera vivo.

Por otro lado, el ex marido (o sus herederos) podrían demandar también de impugnación pero debiendo además agregar la reclamación (art. 204 y 208) y en los plazos generales.

Otro asunto es en cuanto a la legitimidad pasiva, es decir, a quién debe demandar el segundo marido. Conforme al art. 215 señala que la madre deberá ser citada, pero no obligada a hacerse parte en la causa. Asimismo, no establece si el primer marido debe ser demandado. Podría ser que la solución sea demandar a ambos, por cuanto la carga probatoria en el juicio la tendrá el segundo marido.

También hay problemas en cuanto a la temporalidad entre plazos concurrentes. 

Así, por ejemplo, cuando el niño nace después de los 180 días desde el 2° matrimonio y después de los 300 días desde el fin del primero, queda la duda si el primer marido podría interponer acción ordinaria de impugnación y reclamación, con las limitaciones del 212 CC.

Un último dilema surge a propósito de lo establecido en el 214 inc. 1° CC, que permite a los representantes legales del hijo intentar las acciones de impugnación de la filiación matrimonial. Pensamos que, respecto del padre presunto (segundo marido) sería un absurdo, ya que puede intentarla él mismo. Por parte de la madre, creemos que no procedería, por aplicación de lo dispuesto en el art. 316 N° 3 CC sobre la prohibición de colusión en los juicios de estado civil y la aplicación del principio de que “nadie puede aprovecharse de su propio dolo”, en este caso, su infidelidad.

En todo caso, conforme al art. 130 del código, el juez podrá recurrir a las pruebas periciales conforme a las reglas generales, congruente con lo señalado en los art. 198 a 199 bis.

Notas

[1] Los artículos derogados por la nueva ley:

Art. 128.- Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.

Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.

Art. 129.- El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo precedente.

[2] Así lo señalaba el antiguo art. 386 del Código Penal, derogado por la ley 19.947:

“La viuda que se case ántes de los doscientos setenta dias desde la muerte de su marido, o ántes de su alumbramiento, si hubiere quedado en cinta, incurrirá en las penas de reclusion menor en su grado mínimo i multa de ciento a mil pesos.

En las mismas penas incurrirá la mujer cuyo matrimonio se hubiere declarado nulo, si se casare ántes de su alumbramiento habiendo quedado en cinta, o ántes de los doscientos setenta dias, contados desde la fecha de su separacion legal.

En los casos de este artículo deberá aplicarse lo que dispone el 128 del Código Civil en su inc. 2.°”

[3] Historia de la ley 21.264, en Biblioteca del Congreso Nacional: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7787/

[4] “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.

No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido.

Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo”.

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