La Ley 19.947, de Matrimonio Civil (en adelante LMC), promulgada el 17 de mayo de 2004 y en vigencia desde el 17de noviembre de ese año, fue un hito de los más importantes en la historia reciente de nuestro Derecho de Familia, al establecer por fin el divorcio como forma de finalización del matrimonio en vida de los contrayentes, pero también por crear instituciones de protección a los cónyuges, como es el caso de la institución que estudiaremos acá, la Compensación Económica. En especial, veremos el concepto de menoscabo y cuáles son los parámetros que el art. 62 LMC establece para determinar su procedencia, y cómo han fallado nuestros tribunales al respecto.

Qué es la Compensación Económica

La Compensación Económica es una medida establecida en la LMC, en favor de uno de los excónyuges al momento de decretarse el divorcio o la nulidad del matrimonio, para que el otro excónyuge lo indemnice con una suma de dinero, cumpliéndose los requisitos establecidos en los arts. 61 y 62 de la ley.

Esta institución se crea a partir del principio de protección del cónyuge más débil, consagrado en el art. 3 LMC, y busca remediar la disparidad patrimonial que pueda producirse por causa de la postergación personal de uno de ellos en favor del otro, que pudo beneficiarse de ello en cuanto a la mantención del hogar común. Se ha descrito como una acción indemnizatoria, y como un reconocimiento del principio «no enriquecimiento sin causa» en la legislación de familia.

Conforme a lo establecido en el art. 61 LMC, para ser acreedor de la compensación, se deben cumplir los siguientes elementos copulativos:

1. Dedicación a las labores del hogar o la crianza de los hijos comunes. Este punto no tiene tanta complicación para entenderse. No obstante, surge la duda de si la contratación de servicio doméstico implica el incumplimiento de este requisito. En general, la doctrina y jurisprudencia han dicho que no lo impediría, siempre que se pruebe que aún así hubo una dedicación preferente del cónyuge.

2. Por causa de lo anterior, ha dejado de ejercer alguna profesión u oficio, u otra actividad laboral o lucrativa, o lo hizo en una medida menor a sus posibilidades y deseos. Este punto es crucial, porque se atiende tanto a un factor tanto objetivo (la capacidad del cónyuge para desarrollar tales actividades) como subjetivo (el deseo del cónyuge para hacerlo), y aunque la ley señala su concurrencia copulativa, hay dudas de si hay preferencias en la aplicación de uno u otro, y la jurisprudencia no ha sido concluyente (Vidal, 2008, p. 291).

3. Por causa de la declaración de divorcio, se produzca un menoscabo en el cónyuge solicitante. Esto, por cuanto el divorcio acaba con el matrimonio y con ello se terminan algunos derechos de orden económico que tienen los cónyuges entre sí, como el derecho de alimentos (art. 321 N° 1 C. Civil) o la herencia (arts. 988 y 989 CC). Aparte, obviamente, de que ya no vivirán más juntos y por tanto el cónyuge más débil se halla en peor situación para afrontar el futuro desde el punto de vista de recursos.

En cuanto a la forma de fijarse la compensación, hay dos vías:

1. Por los propios cónyuges de mutuo acuerdo (63 LMC): puede hacerse por escritura pública, por avenimiento ante el juez de familia competente, o incluirse en el Acuerdo de Relaciones Mutuas exigido para el divorcio de común acuerdo.

2. Vía judicial (64 LMC): si no hay acuerdo, el cónyuge debe demandarlo dentro del respectivo juicio de divorcio. Si él demanda de divorcio, debe incorporar esta demanda en un otrosí o en un escrito posterior, antes de la audiencia preparatoria. Si es demandado de divorcio, debe hacerlo en la contestación, en una «demanda reconvencional», hasta 5 días antes de la audiencia. Con todo, en esta última el juez debe informar de este derecho, a fin de que los cónyuges decidan si ejercer o no la facultad.

En cuanto a la forma de pago, el art. 65 LMC señala que el juez puede determinar:

• Pago en dinero, acciones u otros bienes, pudiéndose fijar el cumplimiento en cuotas. Ésta será por lo general la modalidad más usada
• Derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes de propiedad del deudor

El art. 66 inc. 2o LMC señala que las cuotas de pago se asimilan a los alimentos para efectos de su cumplimiento. En cuanto a la posibilidad de aplicar los apremios de la ley 14.908 (arrestos, retenciones, etc.), la jurisprudencia ha sido oscilante, y desde la doctrina se discute su constitucionalidad (1).

Menoscabo y Compensación Económica

Como se ha señalado, para que la Compensación Económica proceda, además de la disminución laboral y la , es que de ello se siga una consecuencia económica negativa para quien la solicita, la cual es el menoscabo económico. La ley no lo define, así que deberemos recurrir a fuentes.

Menoscabo, conforme al Diccionario Panhispánico Jurídico, es «disminución o merma que experimenta la cualidad, el valor o la importancia de una cosa por la acción de otra» (2). También se define como «Disminución de una cualidad positiva de cierta cosa» (3). Como se ve, el concepto implica una disminución, un perjuicio en el orden económico para el solicitante.

Esta disminución debe mirarse tanto al presente como al futuro de los cónyuges, dado que es con las circunstancias durante el matrimonio que se podrá ver cómo podría ser el desenvolvimiento de la vida de los ahora excónyuges desde el divorcio en adelante. Por lo general, la doctrina es conteste con que es un asunto comparativo entre los cónyuges, aunque Corral (2008) no comparta esta apreciación, bastándole sólo analizar la situación del cónyuge solicitante.

Qué ha dicho la doctrina:

• Para Vidal (2008), el menoscabo es un complejo jurídico, formado por dos elementos: uno presente, la disparidad patrimonial a que llegan los cónyuges al divorcio, y uno futuro, que es la consecuencia nociva de la declaratoria de divorcio y el empeoramiento previsible de su situación del excónyuge acreedor.
• Para Corral (2007), el menoscabo si bien puede deberse a la labor hogareña o de crianza, podría ampliarse a casos como discapacidad o enfermedad sin relación con lo anterior, contra lo cual se pronuncia Lepín (2009).
• Para Lepin (2008), es «situación de precariedad económica, generada principalmente por la postergación personal, quien en comparación al otro cónyuge que si ha desarrollado una actividad remunerada o lucrativa, se encuentra en una posición de desventaja en cuanto a sus posibilidades de subsistir por sus propios medios, dada la dificultad que representará para él su posible incorporación al mercado laboral» (p. 28). Asimismo, más adelante (2010) señala que se identifica con un «costo de oportunidad laboral» para el cónyuge beneficiario, esto es, con la mayor o menor dificultad que hallará para poder desarrollar actividades que puedan contribuir a su sostén económico tras el divorcio.
• Para Acuña (2020), el menoscabo puede producirse incluso en caso de independencia económica de los cónyuges o existencia de ingresos económicos de ambos. Como cuestión económica, debe siempre ser avaluada monetariamente, aún en los casos de otorgamiento de derechos reales, para estimar la cuantía del menoscabo.
• Joel González señala que «Una cosa es la desigualdad económica y otra es la carencia de bienes. Y lo que la ley autoriza es que se otorgue compensación económica cuando hay un menoscabo. ¿Cuál es ese menoscabo? Ha habido mucha discusión. Según mi parecer, es la carencia de bienes que va a sufrir la mujer para enfrentar su vida hacia el futuro.»

La jurisprudencia ha establecido que por razones históricas este cuidado, asumido preferentemente por mujeres, significa una postergación en el desarrollo profesional y económico de quien lo asume y que por tanto hay una presunción que el demandado debe destruir (Corte de Apelaciones Antofagasta, rol 297-2007).

La determinación del monto de la compensación, aun cuando rige lo dispuesto en el 62 LMC, es una cuestión de hecho, por lo que no procede el recurso de casación en el fondo en contra de su determinación (C. Suprema, rol 1812-11), lo que es criticado desde la doctrina (Olivares, 2008, p. 64).

Art. 62 de la Ley de Matrimonio Civil

Este artículo establece una serie de parámetros para determinar por un lado la existencia o no de menoscabo económico, y con ello el monto de la compensación:

Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.

Como vemos, hay dos regímenes de aplicación:

• Un régimen general, aplicable a todo divorcio, en el cual el juez debe ponderar, en base a las pruebas presentadas por las partes, la concurrencia de algún elemento que, a partir de la lista de criterios del primer inciso, se determine como demostrativo de la procedencia de la compensación y/o del monto solicitado por su demandante.
• El segundo caso se refiere al divorcio por culpa, y por tanto crea un régimen especial, en el cual la circunstancia de haber cometido el hecho que detonó el divorcio genera la pérdida del derecho a percibir la compensación, o una atenuación del mismo en cuanto al valor percibido.

La doctrina está de acuerdo en señalar que la lista de criterios del art. 62 no es taxativa, ya que sólo señala que se tendrá en cuenta «especialmente», lo que denota que si bien tienen aplicación preferente, no obsta a que el juez pueda considerar otras circunstancias que prueben o desmientan el menoscabo.

En cuanto a si el art. 62 LMC es aplicable en conjunto con el 61 LMC, mientras Lepín (2008, p. 78) dice que deben aplicarse conjuntamente, Vidal (2006, p. 71-72) señala que basta el 61 para determinar la existencia del menoscabo mientras que el 62 se aplica sólo para la cuantía del mismo. También para la jurisprudencia, la situación es algo variable, ya que si bien aplica la concurrencia de las normas (C. Apelaciones Concepción, rol 1444-2007), en algunos fallos, la sola verificación de los requisitos establecidos en el art. 61 de la LMC importa por sí un menoscabo que hace lugar a la compensación, sin necesidad de recurrir al 62 de la ley (Corte Suprema, rol 76295-2016); pero en otros exigen probar el menoscabo conforme al art. 62 LMC, incluso negando lugar si el menoscabo existente no es de una entidad suficiente (Corte Suprema, rol 1370-2009).

Brevemente, mencionaremos cómo deben entenderse cada criterio, determinando su alcance (vid. Lepin 2010):

• duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges: debe usarse como límite para determinar el tiempo de afectación, ya que sólo se indemnizará lo ocurrido dentro del matrimonio y en especial del tiempo de convivencia efectiva.
• situación patrimonial de ambos: obviamente, el menoscabo se entiende tanto a nivel individual (la pérdida personal del excónyuge) como comparativa (relación con el otro excónyuge al presente y durante el matrimonio)
• buena o mala fe: es algo complicado, ya que existe la circunstancia del inciso 2° del 62 LMC, que deniega o rebaja la compensación en el divorcio por culpa al cónyuge culpable del hecho. Según Lepín y cierta jurisprudencia (C. Apelaciones Santiago, rol 890-2010), no es posible sostener a través de la compensación una reparación de perjuicios derivados del comportamiento del demandado.
• edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario: es sabido que mientras más joven la persona, mayor posibilidad de integrarse al mercado laboral y, por tanto, menor su posibilidad o monto de compensación. Y la existencia de enfermedades que dificulten la autosuficiencia da más oportunidad para compensar.
• situación en materia de beneficios previsionales y de salud: obviamente, cuando una persona trabaja o hace labores lucrativas debería hacer sus contribuciones para salud (Fonasa o Isapre) y jubilación (AFP), por lo que las más de las veces la compensación procede si no hay una cobertura de estos temas o ésta fue parcial. En todo caso, la ley 20.255 estableció una modalidad especial de compensación mediante la cesión de fondos previsionales.
• cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral: la reintegración al mercado laboral o comercial  depende mucho de ello, y si un excónyuge tiene poca formación que le permita sostener una actividad remunerada, o está en edad próxima a jubilar, entonces habrá mayor posibilidad de que obtenga la compensación.
• colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge: se refiere a una colaboración gratuita, sin participación social ni sueldo. Es una consagración más específica del principio de no enriquecimiento sin causa.

Criterios jurisprudenciales

La jurisprudencia de nuestros tribunales superiores, por lo general, no suelen estudiar de manera pormenorizada los criterios del art. 62 LMC, por lo que las más de las veces lo señalan de manera genérica al resolver, sin indicar qué elementos suben o bajan la posibilidad de otorgamiento o el monto de la compensación.

La Corte de Apelaciones de Rancagua (rol 889-2007), señalando someramente el artículo, señala que la situación del demandado de compensación, de soportar una carga mayor de gastos que el demandante, además de que ésta usufructuaba de un bien social, permiten concluir que si bien había un menoscabo, el monto de la compensación debe rebajarse a fin de tomar en cuenta las circunstancias del deudor. Se atiende al tiempo presente, aún cuando la norma también invita a mirar al futuro.

La Corte de Apelaciones de San Miguel (rol 1656-2006) señala con cierto detalle la situación etaria, laboral, los años de convivencia, su colaboración a las labores lucrativas del demandado, y al hecho de que la demandante percibía una pensión alimenticia «de mayores» que cesaría tras el divorcio, conformaban un escenario que, a rasgos generales era bastante disminuida en comparación a la de su exmarido. Esta sentencia cumple con la aplicación del 62 LMC, aunque hubiera sido más útil haber detallado los criterios y su relación con el caso. Esta sentencia también declara que la compensación no era incompatible con la liquidación de la sociedad conyugal, al atender también a las perspectivas económicas de las partes a futuro.

La Corte de Apelaciones de Concepción (rol 1739-2006) ha sentenciado que una mujer puede recibir compensación económica pese a vivir con su conviviente, puesto que debe atenderse no tanto a su situación actual como a las posibilidades de integración futura al mercado laboral. Aparte, apela a las circunstancias económicas del deudor para determinar el monto y modo, asumiendo una estabilidad laboral en el corto plazo. Como se ve aquí, hay una mirada de futuro con preeminencia a la situación que es lo que busca este instituto legal.

Conclusiones

Nuestra jurisprudencia nacional pocas veces se ocupa de resolver la procedencia del art. 62 LMC detallando la aplicación de los criterios que su inciso primero señala. En la mayoría de los casos, lo señalan someramente, y luego realizan una relación breve de aquellas pruebas que concuerdan con algunos de sus principios, para determinar la procedencia o no de la compensación, el monto a pagar o las cuotas periódicas.

Asimismo, en la doctrina no hay un estudio pormenorizado de estas causales. A lo más, una visión genérica de lo que representan, sin indicar cuáles suben o bajan la posibilidad de procedencia, o det

Bibliografía

Para legos

1. Artículo de la Wikipedia en español
2. Compensación Económica en el juicio de divorcio
3. Compensación económica – todo lo que debes saber

Para juristas y versados

1. Olivares, Rodrigo (2008). El menoscabo en la compensación económica de la ley de matrimonio civil. Memoria de Licenciatura en Derecho, U. de Chile: repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/106891/de-olivares_r.pdf
2. González, Joel (s/f). La compensación económica tras la ley de divorcio en Chile. Facultad de Derecho U. Católica de Chile: derecho.uc.cl/es/noticias/derecho-uc-en-los-medios/12971-profesor-joel-gonzalez-la-compensacion-economica-tras-la-ley-de-divorcio-en-chile
3. Corral, Hernán (2007). La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial. Revista Chilena de Derecho, vol. 34 Nº 1, pp. 23 – 40: scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372007000100003
4. Lepin, Cristian (2008). Efectos patrimoniales de la terminación del matrimonio: la Compensación Económica. Tesis de Magister en Derecho, U. de Chile. repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/106722/de-lepin_c.pdf 
5. Vidal, Álvaro (2008). La noción de menoscabo en la compensación económica por ruptura matrimonial. Revista de Derecho P. U. Católica de Valparaíso, XXXI, p. 289-321: rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/viewFile/636/600
6. Lepin, Cristian (2010). Criterios para determinar la compensación económica. Análisis del artículo 62 de la Ley 19.947, nueva ley de matrimonio civil. Informativo Jurídico Editorial Jurídica de Chile, N° 47: repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/126561/Criterios_para_determinar_la_compensacion_Economica.pdf
7. Acuña, Marcela (2020). La relevancia de precisar el monto del menoscabo a efectos de la fijación judicial de la compensación económica. El Mercurio Legal: elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=908200&Path=/0D/DB/

NOTAS

(1) Véase al respecto:

1. 1. Berrios, Carlos y Godoy, Esteban (2016). El arresto en la compensación económica. Memoria de Licenciatura en Derecho, U. de Chile: repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/139926/El-arresto-en-la-compensaci%C3%B3n-econ%C3%B3mica.pdf
   2. Olivares, Maximilano (2017). Naturaleza jurídica de las cuotas de la compensación económica. Revista Familia y Derecho, Nº 1, pp. 105-118: revistas.ugm.cl/index.php/rfder/article/viewFile/174/180
   3. Lecaros, José (s/f). Arresto por deudas de compensación económica. Diario Constitucional: diarioconstitucional.cl/articulos/arresto-por-deudas-de-compensacion-economica
   4. Resumen de jurisprudencia sobre el tema en: laleyaldia.cl/?p=7112

(2) Real Academia Española (s/f). «Menoscabo». Diccionario Panhispánico Jurídico: dpej.rae.es/lema/menoscabo

(3) «Menoscabo», Diccionario Lexico Oxford: lexico.com/es/definicion/menoscabo