El Derecho de Familia, en los últimos años, ha vivido una serie de reformas con centro especial en la protección de la infancia y adolescencia, afín a la adopción de la Convención de Derechos del Niño por nuestro país. Con ello, dos instituciones muy vinculadas a la protección de la juventud en relación con su inclusión en las familias son las que atenderemos en esta ocasión.

Habitualmente confundidos (y fuera de Chile a veces son una sola institución), la Patria Potestad y el Cuidado Personal son mecanismos jurídicos que la ley ha establecido para el cuidado de los niños y adolescentes, tanto en su persona como en sus atributos. Por ello, en esta entrega daremos un panorama amplio de ambas figuras.

Panorama general

En primer lugar, ambas instituciones se estatuyen como modos de protección para el niño o adolescente, tanto en su persona como en su patrimonio, atendido el estado de formación en que se halla.

En segundo lugar, ambas instituciones colocan a los padres como primeros encargados de su ejercicio, estableciendo la participación de terceros sólo como algo excepcional a falta de presencia o capacidad de los progenitores (en el caso de la patria potestad, ya no se llamaría así sino que sería una tutela o curaduría).

También, el establecimiento de su ejercicio puede ser determinado por acuerdo de los padres o por resolución judicial, siendo en ambos casos competente el juzgado de familia (o de letras con competencia de familia).

Con todo, el otorgamiento de uno no significa necesariamente el del otro, si no existe alguna regla que establezca esa dualidad. Puede ocurrir que el cuidado quede en la madre y la patria potestad en el padre, o viceversa.

Cuidado Personal

Se regula en los arts. 224 a 227 del Código Civil, en el título relativo a los derechos y deberes de padres e hijos. Es lo que antiguamente se llamaba «tuición».

Se refiere a la atribución de tener la custodia del joven, alojarlo en su domicilio y ejercer las demás labores propias de la crianza y establecimiento del menor.

Titularidad y determinación del ejercicio

Conforme al art. 224, corresponde conjuntamente los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. La ley 20.680 incluyó como principio la corresponsabilidad parental, donde ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

En caso de separación, el art. 225 otorga a los padres determinar quién tendrá a su cargo el cuidado de los hijos, lo cual debe ser refrendado por escritura pública o acta extendida ante oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo en el plazo de 30 días, regulando también el régimen de relación directa y regular para aquel que no tenga el cuidado. La ley 20.680 introdujo asimismo el cuidado personal compartido, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

A falta de acuerdo, la regla es la del cuidado de facto, es decir, tendrá tal atribución el padre o madre con quien estén conviviendo actualmente los hijos.

Con todo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos (si era compartido). En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres, y en todo caso deberá establecer de oficio un régimen de relación directa y regular.

El art. 225-2 estableció parámetros para que el juez tome la decisión sobre el cuidado personal:

• vinculación afectiva entre el hijo y sus progenitores, y demás personas de su entorno familiar.
• aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.
• contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro progenitor, pudiendo hacerlo.
• actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.
• dedicación efectiva que cada uno de los progenitores procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
• opinión expresada por el hijo.
• resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
• acuerdos de los progenitores antes y durante el respectivo juicio.
• domicilio de los progenitores.
• cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

Suspensión o pérdida del cuidado personal

Cuando ambos padres se vean imposibilitados de ejercer el cuidado personal, el art. 226 permite que el juez otorgue el cuidado personal de los hijos a otra persona competente, velando primordialmente por el interés superior del niño. Para ello, el juez preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes, al cónyuge o conviviente civil del padre o madre, según corresponda.

En el juicio de cuidado personal, el juez debe oir a los hijos y parientes, y la sentencia que otorgue el cuidado personal debe también subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento.

Para el efecto señalado en el art. 226 CC, el art. 42 de la Ley de Menores establece que uno o ambos padres se encuentran en caso de inhabilidad física o moral:

• incapacidad mental
• alcoholismo crónico
• no velar por la crianza, cuidado personal o educación del hijo
• consentir en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
• condena por secuestro o abandono de menores;
• maltrato o dar malos ejemplos al hijo, o cuando la permanencia de éste en el hogar constituya un peligro para su moralidad;
• otras causas coloquen al menor en peligro moral o material

El art. 238 señala que los derechos del cuidado personal no podrán reclamarse sobre el hijo que sus progenitores hayan abandonado. Asimismo, el art. 239 aplica la misma sanción a los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, a menos que ésta haya sido después revocada.

Por último, el art. 242 establece que las resoluciones pueden revocarse por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales, teniendo como consideración primordial el interés superior del hijo y sus opiniones, en función de su edad y madurez.

Efectos del cuidado personal

El principal efecto es que los hijos tienen el derecho y deber de residir con los padres o adultos que tienen su cuidado. Así lo señala, por ejemplo, el art. 72 del Código Civil, que señala el domicilio de quien se halla bajo cuidado o guarda (aunque menciona «patria potestad», debe entenderse cuidado personal) es el de quien lo cuida.

Asimismo, establece la autoridad parental o del adulto que tiene el cuidado del joven (art. 222 inc. 2º) y el derecho de corrección moderada y sin violencia de aquéllos sobre éstows (234).

En general, el cuidado personal establece los deberes de crianza, educación, sustento y demás labores de establecimiento del menor (arts. 230 a 233, ley 14.908 de Pensiones Alimenticias, etc.). Esto puede ser financiado con los bienes del hijo, si éste tiene, manteniendo los capitales si fuese posible.

Asimismo, el padre que tiene el cuidado puede ser demandado por los daños cometidos por su hijo si viven en su casa, lo que se conoce como responsabilidad por el hecho ajeno (art. 2320).

Por regla general, el cuidado personal también otorga la patria potestad, pero sólo respecto de los padres. Los terceros que asuman el cuidado no gozan de este derecho y, en cambio, deben solicitar por cuerda separada la guarda del niño o adolescente.

Patria Potestad

Establecido en el Título X del Código, arts. 243 a 273. Se define como el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres respecto del patrimonio de sus hijos menores de 18 años, que no se hallen emancipados, y también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

Titularidad

En cuanto a la titularidad de su ejercicio, el art. 244 la otorga exclusivamente a los padres, quienes pueden decidir su ejercicio de las mismas formas que respecto al cuidado personal (acta o escritura y subinscripción). A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad, y cada uno podrá obrar por separado en los actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. 

Asimismo, en caso de desacuerdo de los padres en el ejercicio de estas facultades, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial. En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. 

El art. 245 señala además que si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos. Asimismo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre, o establecer una administración conjunta.

Artículo 248. Se nombrará tutor o curador al hijo siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre. Lo mismo sucederá respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad o cuya filiación no esté determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre.

Ejercicio

En cuanto al ejercicio de la patria potestad, el art. 256 establece que se es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve (nivel medio, del «buen padre de familia»), incluyendo la propiedad y los frutos de los bienes, salvo si tiene el goce, donde sólo responde por la primera de esas cosas.

Por otro lado, el art. 250 señala que al padre o madre corresponde un derecho de goce sobre los bienes del hijo, excepto los siguientes:

• bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria (peculio profesional o industrial); conforme al 251 CC, el hijo se mirará como mayor de edad para su administración y goce.
• donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo
• herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del que tiene la patria potestad
• el goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre responderá al hijo de la otra mitad.

El art. 252 define este goce como un derecho personalísimo (intransferible) de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, o devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles (consumibles). No debe rendir caución ni hacer inventario solemne.

El art. 254 señala que no se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa (véase al respecto Autorización de Enajenación de Bien Raíz). Por otro lado, el 255 CC establece que no se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.

El art. 257 norma la privación de la patria potestad en caso de que se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial, así como en los casos de suspensión de este derecho.

Finalmente, el art. 259 señala que, al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes.

Representación legal y judicial

Por regla general, la patria potestad otorga a los padres la representación legal de los hijos menores de 18 años. Dependiendo de la edad (y género), deberán actuar por sí en representación de ellos (infantes e impúberes) o autorizar el acto que el hijo realice (menores adultos: adolescentes y mujeres mayores de 12 años).

Con todo, en caso de que el hijo realice una labor lucrativa, el art. 260 señala que actos y contratos del hijo no autorizados por sus padres, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial, salvo tomar dinero a interés y comprar al fiado, excepto en el giro ordinario de dicho peculio, donde requerirá autorización escrita de las personas mencionadas, y en caso contrario no será obligado sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

El art. 262 permite a los menores adultos realizar testamento y reconocer hijos sin necesidad de autorización de sus padres.

Si hay juicio civil entre padres e hijos bajo su patria potestad, éste deberá solicitar autorización al juez y tener un curador ad litem, a la vez que el padre deberá pagar al hijo las expensas o gastos de la litigación (263 CC). En estos casos, además, debe intervenir el Defensor Público (art. 366 Nº 2 C. Orgánico Tribunales).

El art. 264 señala que en caso de que el hijo no pueda ser representado por sus padres o no obtenga autorización de ellos para litigar contra un tercero debe solicitar autorización al juez, nombrándosele un curador especial. Por otro lado, para demandar al hijo, el art. 265 exige dirigirse primero contra el padre que ejerce la patria potestad, aplicándose también la autorización judicial y curador ad litem en caso de ausencia o negación.

Suspensión de la Patria Potestad

El art. 267 señala que se suspende la Patria Potestad en los siguientes casos:

• minoría de edad del padre o madre
• demencia
• interdicción de administrar sus propios bieens
• larga ausencia u otro impedimento físico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo

En todos estos casos, si no está el otro padre, se debe designar un guardador (tutor o curador) para el hijo.

La suspensión sólo puede ser decretada por el juez previa audiencia de los parientes y la intervención del Defensor Público. También puede ser revocada en caso de que se termine con la causal que la provocó. La sentencia debe ser subinscrita con la partida de nacimiento del hijo (268 CC).

Emancipación

Es el acto que pone fin a la patria potestad. Puede ser legal o judicial.

Es legal cuando el hijo llega a la mayoría de edad, o por muerte natural o presunta del padre, si no está el otro (270 CC).

La emancipación judicial procede, conforme al art. 271, por las siguientes causas:

• maltrato habitual
• abandono del hijo
• condena por pena aflictiva (3 años y 1 día), salvo que el juez considere que no hay riesgo para el joven
• inhabilidad física o mental del padre

Finalmente, el art. 273 señala que si el hijo emancipado es menor de 18 años, debe quedar bajo tutela o curaduría.

Cuadro comparativo

Cuidado Personal	Patria Potestad
Atiende a la protección de la persona del niño o adolescente	Atiende al aspecto patrimonial y jurídico del joven
Sólo se ejerce respecto de hijos existentes actualmente	También puede ejercerse sobre los derechos eventuales del hijo por nacer
Puede ser ejercido por los padres o por terceros cercanos	Sólo puede ejercerse por los padres; los terceros deben ejercer la guarda en ausencia de los primeros
Regla general: a cargo de ambos padres, o aquel que tenga efectivamente el cuidado	Regla general: ambos padres conjuntamente, pudiendo actuar individualmente en caso de mera conservación
Si se radica en uno solo de los padres (o un tercero) debe necesariamente regularse la Relación Directa y Regular	De radicarse en un solo padre, no surge ningún derecho para el otro
Deberes de crianza, educación y establecimiento	Deberes de administración
No existe un grado de culpa	Responde de culpa leve
No tiene contraprestación económica	Derecho legal de goce

Referencias

• Guerra, Pedro (2020). Régimen legal de cuidado personal y patria potestad: Aspectos críticos ante falta de padre y madre. Asesoría Técnica Parlamentaria, Biblioteca del Congreso Nacional. bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/28951/1/BCN_Regimen_Cuidado_y_Administracio__n_de_Bienes_de_Menores__Final.pdf
• Etcheberry, Leonor (2013). ANÁLISIS DE LA LEY N° 20.680, SOBRE CUIDADO PERSONAL Y RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR. Academia Judicial de Chile. intranet.academiajudicial.cl/Imagenes/Temp/Apuntes.pdf
• Rodríguez, María Sara (2010). Una relectura de la patria potestad como función tuitiva sobre la persona y bienes de los hijos. Revista Ius et Praxis, 16 (1), pgs. 55-84: scielo.cl/pdf/iusetp/v16n1/art03.pdf