Buenos días a todos. Hoy quiero hablar de un tema que conversé con alguien hace algunas semanas, respecto al cuidado personal de los niños y adolescentes (lo que antiguamente se llamaba «tuición»), y de cómo se puede radicar en una persona, sean los padres o un tercero, y en qué casos y de qué formas procede.

Esto, por cuanto se me consultó acerca de la posibilidad de otorgar «por acuerdo» el cuidado personal de estos menores a sus abuelos, sin mediar procedimiento judicial alguno.

Cuidado Personal

Para empezar, debemos definir como «cuidado personal» el deber que tienen los padres, guardadores, y en general cualquier persona (mayor de edad) de protección de la persona de un menor de 18 años, lo que implica, entre otras cosas, que el joven viva con ellos, proporcionarles abrigo, alimentación, propender a su educación, entre otras cosas.

Ahora bien, conforme a nuestro Código Civil (en adelante CC), y en menor medida la Ley de Menores y la Convención de Derechos del Niño, el cuidado personal se atribuye, en principio, por la ley, y en casos especiales, por acuerdo, por testamento o sentencia judicial.

1. Atribución por ley

La regla general es que el menor de 18 años viva con sus padres, lo que no presenta problemas si éstos se hallan juntos.

Un primer problema surge cuando los padres se separan. Hasta la dictación de la ley 20.680, la ley establecía una preferencia materna a la hora de atribuir este cuidado, lo que generaba críticas desde la doctrina por ser una norma discriminatoria respecto de los varones, aunque también podía interpretarse como una discriminación hacia la mujer.

A partir de esta reforma, el art. 224 CC en su inciso 1° señala que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Si ambos padres viven, pero se hallan separados, señala el inciso 3° del art. 225 que «A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo.», esto es, privilegia el statu quo existente sin distinguir en el sexo de los padres. Esta norma provoca algunos problemas en cuanto a determinar esta situación en caso de separación inmediata, pero ello puede derivar a otras formas de atribución que veremos más adelante.

2. Atribución por los propios padres

Conforme al art. 225 inc. 1° CC, si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida.

Nótese entonces que esta atribución debe ser ejercida en conjunto por ambos padres, y señala que sólo procede para entregar el cuidado a uno de ellos o a los dos en forma compartida, lo cual es una de las novedades introducidas por la ley 20.680.

Continúa señalando la norma que el acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y una vez perfeccionado deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Se señala también que este acuerdo podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades descritas anteriormente.

Este acuerdo, asimismo, debe establecer la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, lo que se conocía antiguamente como «visitas».

3. Atribución por testamento

Conforme al art. 354 y 355 inc. 1° CC, el padre o madre puede nombrar tutor, por testamento, no sólo a los hijos impúberes nacidos, sino al que se halla todavía en el vientre materno, para en caso que nazca vivo, y nombrar curador testamento, a los menores adultos. Para explicar, «menor adulto» es la mujer mayor de 12 años y el varón menor de 14, e «impúber» el menor de esa edad.

Es una forma de atribuir el cuidado personal, ya que conforme al art. 428 y 438 CC se le otorgan similares atribuciones que las de los padres en cuanto a crianza y educación, con la sola salvedad de que en el caso de la tutela el menor no puede vivir en el mismo domicilio que su tutor salvo que éste sea su ascendiente (art. 430).

Para proceder a la asunción del cargo de tutor o curador deben cumplirse una serie de formalidades que sería largo reseñar acá, y no es el caso de esta columna, pero que se pueden resumir en nombramiento judicial y pago o consignación de una caución o seguro para responder por su ejercicio.

4. Atribución judicial

Esta opción opera en tres situaciones:

a.- Cuando los padres se disputan entre sí el cuidado personal de los hijos

En el primer caso, rige lo dispuesto en los incisos 4° y siguientes del art. 225, el art. 225-2 CC.  En la primera de estas normas, se señala que el juez, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Esto es, no procede que el juez decrete el cuidado personal compartido, que sólo puede ser determinado por acuerdo de los padres. En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres, sino en los criterios del art. 225-2. Asimismo, una vez determinado el cuidado personal en uno de los padres, debe pronunciarse necesariamente sobre el régimen de relación directa y regular que tendrá el otro padre.

A su vez, el art. 225-2 establece que en el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente una serie de criterios y circunstancias que miran a la situación que tiene el joven respecto de su familia, la situación de sus parientes y el entorno familiar en general, la historia familiar, entre otras cosas.

b.- Cuando ninguno de ellos está apto para ejercer ese cuidado y debe ser asignado a un tercero.

Opera en este caso el art. 226 CC, que señala que podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres , confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, agregando que en esta elección se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda.

Esto es, sólo procederá cuando ambos padres no tuvieren la aptitud para la crianza del hijo (porque si fuera sólo uno, pasa a ejercer el otro), y existe preferencia para con los ascendientes naturales o políticos del niño o adolescente. Esto se relaciona con lo señalado en el art. 271 CC sobre las causas de emancipación judicial de un menor, y con el 273, que señala que el menor emancipado debe quedar sujeto a guarda (tutela o curaduría).

Cosas comunes a ambos casos

En ambos casos, los criterios de atribución son los del art. 225-2 CC. Asimismo, para su resolución es competente el juez de familia de domicilio del joven conforme a los arts. 8 Nº 1 y 6  de la ley 19.968, y se tramita conforme al procedimiento ordinario señalado en esa norma. Asimismo, conforme al art. 106 de la misma ley, esta materia es de mediación obligatoria previa (salvo en el caso de que ambos padres se hallaren ausentes, donde el abuelo debe pedir directamente la guarda del menor).

Entonces, ¿Se Puede Atribuir el Cuidado Personal de un Menor a sus Abuelos?

Analizando la normativa, la respuesta es en principio sí. Sin embargo, las circunstancias en que pueden asumir este cuidado son restringidas:

1.- Nunca procede por acuerdo de los padres, por lo que se puede entender que tampoco procede por acuerdo entre uno solo de los padres y el respectivo abuelo.

2. Sólo procede por la vía del testamento, cuando el padre o madre dispone que la tutela o curaduría del hijo quede radicada en el abuelo.

3. También procede por vía judicial, pero para ello, primero, debe probarse que ambos padres se hallan ausentes o inhábiles para ejercer el cuidado personal, y segundo, debe demandar el abuelo por sí ante el juez de familia, previa mediación frustrada si procede.

Conclusión

Respondiendo a la pregunta que se me hiciera al inicio de este posteo, no es posible que un padre o una madre le otorgue por su sola cuenta el cuidado personal de sus hijos al abuelo (a).

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