Enero ha sido un mes pastoso. Pocos clientes, muchas molestias. Pocos ingresos y muchos gastos. Y como la autodisciplina no es una de mis virtudes (he mejorado pero todavía no me siento óptimo en ello), ha sido poco el entusiasmo para hacer alguna columna. Pero ahora voy a hacer un mínimo esfuerzo y les dejo este posteo, que va a ser breve.

Cuando una pareja, casada o no, se separa, comienza una serie de conflictos entre ellos, los que se agravan cuando existen hijos de por medio. Los más frecuentes son, por antonomasia, el derecho de alimentos (o “pensión alimenticia”), el cuidado personal (antes tuición) o el derecho de tener una relación directa y regular (antes visitas, también llamado régimen comunicacional). Estos temas, conforme señalan nuestras normas legales, deben ser ventilados ante un juez de familia previa mediación frustrada.

Cuidado Personal y Legitimación Pasiva

Ahora bien, el tema a tratar acá es sobre la llamada legitimación pasiva, o en lenguaje coloquial, ¿a quién debo demandar? Esto no es un problema cuando el conflicto se limita a la pareja y sus hijos. Así, el padre (o madre) que tenga el cuidado personal de sus hijos puede demandar la pensión alimenticia al otro. A su vez, quien no tenga a sus hijos a su cuidado puede demandar al que lo tiene para permitir la relación directa y regular en plazos y formas determinadas.

El problema surge cuando el cuidado personal es otorgado, ya no a uno de los padres, sino a un tercero, el cual ejerce como cuidador y representante legal del niño o adolescente. Me voy a centrar en el tema de la Relación Directa y Regular por ser el caso que me tocó ver, y por ser el que tiene reglas más claras a nuestro parecer.

Técnicamente, cuando se trata de demandar por los derechos de un padre para con sus hijos menores, el art. 43 del Código Civil señala que «Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador». Esto nos debería llevar a concluir que, en el caso de que los jóvenes estén bajo la custodia o guarda de un tercero, es este tercero el que tiene la legitimación pasiva por ser el representante de esos chicos.

Por otro lado, conforme al art. 390 CC, «Toca al tutor o curador representar o
autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones.» Más claro no puede estar, si entendemos que ese tercero que tiene el cuidado personal pasa a ejercer esa función.

Y en el caso de la Relación Directa y Regular, tanto el art. 229 inc. 5° del mismo Código, como el art. 48 de la Ley de Menores, deben llevarnos a concluir que en estos casos sólo debería demandarse al tutor o curador.

Sin embargo, en el caso que me tocó ver, el tribunal no dio tramitación a la demanda por haberse demandado sólo al curador del hijo, y ordenó que, previo a proveer, se demandara también a la madre del joven, pese a que ésta no poseía el cuidado personal que fuera otorgado al curador por sentencia judicial.

¿Es correcta esa determinación del tribunal? Voy a hacer el ejercicio de dar argumentos tanto a favor como en contra.

Argumentos a favor

1.- Conforme al art. 224 del Código, modificado por la ley 20.680, rige el «principio de corresponsabilidad», que lo define como «en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.». La norma en comento entrega esta responsabilidad a los padres, y no dice nada respecto de los casos en que el cuidado de los hijos sea entregado a un tercero. Aparte, si nos vamos a la parte enfatizada del precepto antes señalado, hace referencia a que el deber existe aun en caso de separación. Como el legislador no hace distinción a si es uno o ambos padres, no cabe hacer esa distinción al intérprete, y debemos, por tanto aplicar esto en sentido amplio, es decir, a la separación no solo de la pareja, sino en general a los casos en que los padres se hallen separados de sus hijos, como ocurre en este caso.

2.- En el art. 229 CC, al regular la forma de establecer el Régimen Comunicacional, se señala en el inciso 4° que el juez, sea que decrete judicialmente el régimen o apruebe los acuerdos de los padres en estas materias, «deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana». Una vez más, debemos pensar en que la corresponsabilidad subsiste aún si el cuidado personal queda en manos de un tercero, por lo que se hace necesario citar al otro padre (el que no ha demandado) para que se cumpla lo ordenado por esta norma.

3.- En el plano procesal, la citación al otro padre, además del tercero que tiene la guarda del hijo, permite que éste sepa del caso, con lo cual podrá ejercer derechos y responsabilidades inherentes a su rol, independiente de si tiene o no el cuidado personal, con lo que el derecho procesal de familia debe concordar.

Argumentos en contra

1.- La norma de corresponsabilidad citada anteriormente se refiere a un deber general de los padres en cuanto a la crianza y educación de los hijos, norma que, por principio de especialidad, debe ceder terreno a normas especiales, como son las que regulan la legitimación procesal, por lo que ordenar ampliar la demanda o citar al otro padre o madre en el juicio implican una vulneración a esa regla.

Por otro lado, hay una vieja regla que dice «la excepción confirma la regla general en los casos exceptuados». O sea, si la ley permite de manera excepcional demandar a otro, en el resto de los casos debe seguirse el conducto regular. En materias de Familia, las excepciones son las acciones de reclamación de filiación matrimonial, que necesariamente deben dirigirse contra el otro padre o madre, si no es el directamente demandado, so pena de nulidad (art. 204 CC), lo que no ocurre con la filiación no matrimonial (art. 205 CC) ni con las de impugnación. Al no haber una regla procesal diferente, ni en el CC ni en las otras leyes, para las demandas de Relación Directa y Regular (y para las de cuidado personal, alimentos, etc.), entonces no vale ampliar la demanda o citar al otro progenitor.

2.- También hay una diferencia de naturaleza jurídica. El principio de corresponsabilidad parental es de orden sustantivo, se refiere a obligaciones de naturaleza civil (o de familia, si quieren) relativas a la relación cotidiana con los hijos, mientras que la legitimación procesal (activa o pasiva) se refiere a derechos, deberes y cargas de orden procesal, es decir, de acción y participación en un juicio que, eventualmente, deriva en fijar o asegurar obligaciones y derechos sustantivos. La naturaleza de las acciones procesales, entonces, es de interpretación estricta, y no le es aplicable la amplitud de los principios del derecho sustantivo.

3.- Aun si fueren aplicables los principios sustantivos del Derecho de Familia al procesal respectivo, si el cuidado personal de un menor fue otorgado a un tercero, es en buena parte de los casos por la inhabilidad de ambos padres para ejercer su rol (véase para el respecto el art. 226 CC). Así, el adulto que tiene la guarda del menor es la persona que responde en cuanto a la protección de sus derechos, y en este caso el principio de corresponsabilidad no sería aplicable, al menos, a aquel padre o madre que perdió la custodia legal.

Y si bien la ley no es explícita en extender el principio a los otros que pudieran tener ese cuidado personal, conforme puede extraerse de diversas normas tanto del CC como de la Ley de Menores, es admisible entender que este principio también es aplicable al tutor o curador, en la relación con el (los) otro(s) padre(s). Lo que haría innecesario que tuviera que, además de demandar al tercero, agregar como demandado al padre que no demandó.

5.- Para el caso específico de la Relación Directa y Regular, conforme al art. 48 de la Ley de Menores cuando señala «Cuando, por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida…», ya que señala en forma genérica al sujeto pasivo del posible reclamo, entonces se entiende que sería superfluo demandar, a su vez, al otro padre.

Conclusión

En mi opinión, me inclino por la respuesta negativa a la pregunta de si el padre demandante, en caso de que el hijo esté bajo tuición o guarda de un tercero, deba demandar al otro padre además.

El principio de corresponsabilidad, a mi juicio, si bien su redacción implicaría sólo a los padres, también incluiría a los terceros que ejercen el cuidado personal del hijo, y la presencia o no del otro padre (entendido como el que no acciona ante los tribunales) se haría superflua si atendemos lo que señalan los arts. 43 y 390 CC en orden a un aspecto enteramente procesal, como lo es la representación judicial de un menor.

A manera de Bibliografía para Legos

• Apuntes de Derecho de Familia del profesor René Ramos Pazos. Parte II: Filiación. (Está un poco desactualizado, sí, no contiene las reformas de la ley 20.680, que son parte importante de la discusión)
• Cuadro comparativo de las reformas introducidas por la ley 20680