Hace unos días la Corte de Apelaciones de Iquique acogió una apelación en contra de una resolución del juez de Pozo Almonte, que había denegado un sobreseimiento contra una persona porque, en opinión de la parte denunciada, no se cumplían los requisitos del tipo penal de los arts. 318 y 318 bis del Código Penal. Se trataba de una persona que estaba circulando por las calles a la hora del toque de queda dispuesto por la autoridad en medio de la emergencia sanitaria por el COVID-19 (Rol N° 276-2020 Penal (1)).

 Es interesante estudiar este caso porque hay conceptos que merecen ser atendidos, que son, primero, los “delitos de peligro”, y segundo, la diferencia entre “peligro concreto” y “peligro abstracto”, y entender el porqué de la decisión del tribunal.

Delitos de lesión y delitos de peligro

Para empezar, hay que señalar que los delitos penales tienen por objetivo que se proteja un determinado bien jurídico, como la vida, la propiedad, la libertad, entre otros, sancionando aquellas conductas que sean lesivas de éstos. Ahora bien, entre estos bienes jurídicos hay diferencias en cuanto a su posibilidad de ser afectados y la mayor o menor protección que el legislador haya querido darles, por lo que en algunos casos pueden castigarse con cierta anticipación al daño efectivo del bien.

Así, entre muchas clasificaciones, los delitos pueden dividirse en:

• Delitos de lesión (2) o afectación: el tipo penal se satisface con un daño efectivo al bien jurídico protegido, de modo que si no se ha producido el daño, o bien puede quedar la acción en grado de frustrado o tentativa, o bien no configurarse el delito y por tanto el autor no puede ser condenado.

La regla general es que los delitos sean de lesión, es decir, que el bien jurídico protegido se afecte. Así, para el homicidio se requiere la privación de la vida, para el robo la sustracción del bien mueble, para el secuestro la efectividad de impedir la libertad de la persona, etc.

• Delitos de peligro: a diferencia de los anteriores, no es necesario que el bien protegido sufra un daño, sino que la acción típica tenga la potencialidad necesaria para que el daño sea efectivo o inminente. Lo que definiría a estos delitos es una posibilidad o probabilidad que el acto del autor genere una amenaza plausible al bien.

Como dijimos, los delitos de lesión (afectación) son la regla general, y por excepción se penan conductas que, sin ser lesivas, puedan provocar un delito. Esto, por cuanto el legislador ha decidido que ciertos bienes jurídicos requieren una protección mayor y se adelante a etapas previas a su lesión efectiva. Ejemplos son especialmente algunos ilícitos de alta connotación social, como la conducción en estado de ebriedad, el tráfico de drogas, la venta ilegal de alcohol, etc.

No debe confundirse esta clasificación con la existente entre delitos “de mera actividad” (el delito se configura por la sola realización del hecho típico)  y “de resultado” (se configura por el acabamiento del acto típico), aunque hay cierto paralelismo mera actividad/peligro y resultado/lesión, aunque no sean sinónimos.

Delitos de peligro concreto y de peligro abstracto

Ahora bien, los delitos de peligro pueden subdividirse en “peligro concreto” y “peligro abstracto”, según la proximidad de concreción de la amenaza que representa el actuar ilícito.

• Delitos de peligro concreto: en estos hechos, la actividad crea una amenaza inminente de lesión para un bien jurídico determinado.  La regla general es ésta
• Delitos de peligro abstracto: a diferencia del anterior, no es necesaria una amenaza inminente, sino sólo la posibilidad cierta de que pueda producirse una lesión del bien protegido por esta norma.

La diferencia no es baladí, puesto que para uno u otro caso será importante determinar las circunstancias que el autor del hecho conocía o debía conocer, y la previsibilidad de la lesión que se esperaba. 

Así las cosas, en el peligro concreto debe haber en la conducta una posibilidad de que el hecho cause daño, representable en la mente del autor, como en la evidencia del momento en que ocurrió el evento. Cosa que en el peligro abstracto no sucede, porque basta su realización para presumir el riesgo de daño.

¿De qué naturaleza es el 318 Código Penal?

La ley 21.240, dictada en el contexto de la pandemia de Covid-19, busca agravar las penas para quienes infringen las reglas dictadas para prevenir la expansión de la enfermedad, tales como el toque de queda o el uso de cubrebocas. Agrega, además, una agravante que es cometer el delito mediante convocatoria a espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas por la autoridad sanitaria durante el tiempo de emergencia. A su vez, agregó al Código Penal los arts. 318 bis, relativo a quien “a sabiendas” genere el riesgo de propagar la infección, y 319 ter, sobre el empleador que a sabiendas del riesgo obligue a trabajar a un trabajador.

La ley, en concreto, no modificó el art. 318 CP en su tipo penal, relativo a poner en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio. La cosa, entonces, es determinar qué naturaleza tiene este delito en relación con la clasificación en estudio.

En este sentido, tal como señala la sentencia, la Fiscalía Nacional mediante Oficio FN N° 057/2020 había señalado que el delito del art. 318 CP era un delito de peligro concreto, entendiendo que el escenario de estado de catástrofe establecía la posibilidad cierta de riesgo. Sin embargo, en otro oficio posterior (que el tribunal no especifica) el Ministerio Público cambia su argumento al de peligro abstracto, que habría sido influenciada  por la nueva ley y el nuevo 318 bis CP, por lo que quedaría en entredicho la argumentación del ente acusador.

La Corte de Iquique, en su fallo, y citando a Fernando Londoño, señala que el delito del 318 CP no contiene un “elemento objetivo de peligrosidad estadística” requerido para la existencia de un peligro abstracto, por lo que caería, en principio, en los de peligro concreto, exigiendo para su caso que la desobediencia a las normas sanitarias ponga inequívocamente en peligro la salud pública, lo que no sucedió en el caso del fallo, ya que la persona no estaba en un lugar concurrido de gente que hiciera sospechar de que pudo contagiar el virus, si lo hubiera tenido. 

En todo caso, la Corte innova señalando una nueva categoría, intermedia entre peligro concreto y abstracto, llamado “delito de idoneidad”, que comparte caracteres de ambos tipos, suponiendo la verificación de una forma de peligrosidad (entendida como “probabilidad de riesgo ex ante”) que debe ser probada por el persecutor.

Comentarios

El principal argumento para decretar el sobreseimiento por parte de la Corte de Iquique es que no se comprobó la peligrosidad de la conducta del imputado, ni hay manera de demostrar que su incumplimiento haya generado el riesgo que la ley exige, por lo que no se está cumpliendo con el tipo del 318 CP.

En cuanto a la calificación como delito “de idoneidad” para el caso del 318 CP, en realidad es un delito de peligro concreto, puesto que se exige que la conducta típica sea capaz de generar el riesgo de que trata el delito, y no una presunción ex ante por el solo hecho de obrar así. De hecho, el considerando 9°, donde señala que la exigencia para probar la peligrosidad era la existencia de exámenes o pruebas que pudieran probar la relación entre el acto típico y la consecuencia esperable, no hace más que confirmar esta idea.

Hay otros autores que, por el contrario, plantean que el 318 CP es de peligro abstracto, ya que bastaría con la mera infracción a las reglas aunque no se advierta un riesgo inminente a la salud. Es entendible, ya que la peligrosidad se debe determinar como parte de los hechos del tipo penal. La existencia de una pandemia que ha demostrado gran contagiosidad y sobre todo una mortalidad pocas veces vista puede considerarse un escenario de peligrosidad que determina la existencia del peligro inminente de contagio. No obstante, ello por sí no configura una hipótesis de peligro abstracto, al existir una hipótesis de riesgo cierto en la ley. Por otro lado, existen dudas sobre la constitucionalidad de la norma en caso de aceptarse esta tesis, debido a la prohibición de la presunción de derecho de la responsabilidad penal.

Bibliografía

• Cubillos, Rocío, y Gudobono, María (2017). Análisis del art. 317 del Código Penal chileno. Memoria de Licenciatura en Derecho, U. de Chile.
• Chiappini, Julio (2020). El delito de puesta en peligro de la salud pública por infracción a reglas de salubridad. El Mercurio Legal
• Cerda, Viviana (2015). Conflicto de constitucionalidad en los delitos de peligro abstracto. Memoria de Licenciatura en Derecho, U. Católica de la S. Concepción.
• Salas, Jaime (2020). Consideraciones acerca del art. 318 del Código Penal en tiempos de covid-19. Columna en página de la Facultad de Derecho U. Católica.

NOTAS

(1) Puede buscarse en corte.pjud.cl

(2) No confundir con el delito de lesiones de los arts. 395 y siguientes del Código Penal