Cómo es de público conocimiento, en las últimas semanas Chile ha vivido una ola de protestas de reivindicación de derechos de la mujer, las cuales surgieron de manera espontánea y sin que existiera un hecho único o principal que las disparara, aunque hubo casos como el de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile[1], o el tristemente célebre caso «La Manada» de España, que influyeron gravemente en el desarrollo de la oleada que comentamos. Esta semana pensaba hacer un artículo sobre la posibilidad de invocar la Ley Zamudio para los casos de acoso sexual o laboral, o violencia de género, pero me reservaré ello para una próxima ocasión. 

Hoy hablaré acerca del proyecto de ley presentado por un grupo de diputados (mayormente diputadas del Frente Amplio) que busca reformar el Código Penal chileno respecto del delito de violación, a efectos de invertir la carga de la prueba buscando favorecer a las víctimas de este delito[2]. Sobre el particular se pueden hacer bastantes opiniones pero me voy a centrar aquí en un punto, cual es la afectación que tendría sobre el principio de presunción de inocencia, y como esta garantía hoy aparece cuestionada ante la realidad de las relaciones sociales, especialmente en los casos de notoria desigualdad entre victimario y víctima.

Presunción de Inocencia

Para empezar, debemos reseñar brevemente lo que son los principios y garantías del proceso, especialmente en materia penal, y en especial la «presunción de inocencia» como una forma de protección legal del juzgado por un delito.

El moderno derecho penal y derecho procesal penal, inspirados en las doctrinas ilustradas y liberales, cambiaron para siempre la concepción del juicio y la pena en base a considerar al reo, procesado, imputado, o como quiera que se le llame, como un sujeto de derechos ante el poder del Estado, dejando atrás la idea de que era un simple objeto de investigación criminal e instrumento para el cumplimiento de la ley.  Criticando las prácticas existentes en la época, cuyo ejemplo más destacado sin duda es la Inquisición, se desarrollaron varios principios que se convirtieron en norma aplicable para equilibrar la seguridad de la sociedad y la dignidad de aquellos que eran juzgados y eventualmente condenados. Surgen así brocardos como nullum crimen et nulla pena sine lege (no hay crimen ni pena sin ley), onus probandi (carga de la prueba), «in dubio pro reo» (en la duda, favorezca al reo), todos los que desembocan al final en un gran concepto: el Debido  y Legal Proceso. Rápidamente, estos principios y garantías fueron incorporados tanto en las constituciones modernas como en las declaraciones sobre derechos fundamentales, y hoy en día conforman parte importante de la doctrina de Derechos Humanos.

En específico, el principio de presunción de inocencia apareció como el corolario de la protección de la dignidad humana y del derecho al debido proceso, ante la persecución monopólica del Estado en contra del delincuente.  Este principio aparece como claramente contraintuitivo, ante la tentación natural de presumir culpas sobre todo por parte del poder estatal (y que era la regla general en el procedimiento inquisitivo). Podemos decir entonces que la presunción de inocencia permite proteger al reo de lo que se puede convertir en un «linchamiento público» motivado por intenciones ajenas a la necesidad de sancionar a quien aparezca como culpable de un delito.

En breves términos, la presunción de inocencia implica que no se puede condenar a alguien sin pruebas concluyentes de su participación en el hecho delictivo, y que la carga de probar la relación entre el acusado y el delito la tiene el Estado, en cuanto persecutor, para probar su culpabilidad, evitando que el reo deba demostrar su inocencia, prueba que en más de las veces es considerada «diabólica». En buenos términos, es una garantía de igualdad, debido a la enorme disparidad de poder que existe entre un solo ser humano (el reo) y todo el aparataje del Estado persecutor, en este caso Fiscales, policías y jueces.[3]

Debido Proceso y Desigualdad

Como dijimos, el debido proceso y sus garantías inherentes operan como un regulador de protección a los que son juzgados, y vienen a nivelar aunque sea en parte la desigualdad existente entre el reo y el Estado en su rol persecutor.

Ahora bien, nótese que en materia penal la relación jurídica primordial abarca exclusivamente al Estado (en representación de la sociedad) y al  acusado. La idea, entonces, parte de la base de un individuo abstracto, un ciudadano promedio, que se ve enfrentado a este Leviatán, y ante el cual el Derecho, precaviendo la desventaja que tiene, ha impuesto ciertas cargas para que su juzgamiento sea acorde a los derechos y dignidad de esta persona.

Sin embargo, y sobre todo los últimos años, se ha cuestionado desde muchos sectores esta construcción de la relación procesal penal.  En primer lugar se critica que se usa para estos efectos una figura abstracta en circunstancias de que los delitos son cometidos por personas concretas las cuales no solamente poseen rasgos personales inherentes sino que además están influenciadas por sus circunstancias sociales y ambientales. Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia implicaría que debiera darse igual trato a sujetos que, cometiendo un mismo delito, a la hora de defenderse puedan tener cualidades o estrategias distintas que, a la larga, influyen tanto en la calificación del delito como en la posibilidad de ser condenado o absuelto.  Así, en un tiempo se pensó en morigerar este principio respecto de sujetos cuyos antecedentes hicieran más plausible su condena antes que su inocencia, desde diversas doctrinas, como el positivismo o el marxismo.  Hoy esta misma sospecha es la que ha formado frases como «en Chile se encarcela la pobreza», y da a entender que la inocencia es sospechosa respecto de quienes tienen más recursos.

En segundo lugar, se critica que la relación procesal penal clásica sólo considere a la persona del reo, olvidando que en muchos delitos existe un daño a otra persona, a la cual llamaremos víctima.  Esto es, la calificación del delito no debe obviar que la intervención de esta víctima puede determinar la dinámica delictual, y con ello la posibilidad de participación del delincuente.  Y no sólo en cuanto a la existencia en sí de la víctima, sino también a las características personales o sociales que ésta y el acusado puedan tener, y que también influyen en la existencia y gravedad del hecho delictual. Como asimismo, en las posibilidades de que el delito sea comprobado y el delincuente sea realmente condenado.

Así las cosas, ya no es solamente la aptitud y actitud del reo concreto las que puedan determinar el juzgamiento, sino también la relación comparativa entre víctima y victimario, las que puedan inclinar la balanza entre condena o absolución.  Por lo cual, presumir la inocencia sin atender a esta dinámica de la así llamada relación delictual es no atender a los fines preventivos de la pena y su juzgamiento de los hechos.

En conclusión, se entra a sospechar de la presunción de inocencia cuando existe una relación desigual entre víctima y reo que termina haciendo ilusorio el fin preventivo y retributivo de la pena.

Nótese que en otras ramas del Derecho esta situación ya se ha producido, pero dada la menor afectación de derechos (porque en el penal se afecta la libertad e incluso la vida del condenado) es que se ha aceptado una nivelación de una de las partes en desmedro de la otra, creando presunciones de culpabilidad que invierten la carga de la prueba. Así, en materia civil, por ejemplo, nuestro Código Civil contempla casos de presunción de culpabilidad en que el demandado debe probar para destruirla (esto sobre todo en materia de responsabilidad extracontractual), pero por sobre todo en el Derecho Laboral, donde prima el principio tutelar del trabajador y existe no sólo una gran variedad de casos en que el trabajador tiene facilidades y presunciones probatorias en su favor (y en desmedro del empleador), llegando a adoptarse en materia procesal laboral el principio de «carga dinámica de la prueba», en que el juez puede alterar la regla general de que quien alega algo debe probarlo, pudiendo dirigir esa carga o deber en la otra parte, sobre todo a falta de posibilidad del trabajador de incorporar prueba.

Presunción de Inocencia e Igualdad de Género

En este sentido, la desigualdad entre hombres y mujeres aparece como un escenario desfavorable para la aplicación de la presunción de inocencia en aquellos delitos dónde se da la interacción entre personas de ambos sexos, y sobre todo en los casos en que el reo es varón y la víctima mujer.  A simple vista, no es fácil desligar de la relación la condición de género y la concepción social existente respecto de ellos. De hecho, así se recoge en el texto de la moción, en las razones invocadas por los legisladores para presentar su proyecto.

Así las cosas, la garantía de presunción de inocencia puede aparecer como perjudicial para el equilibrio de las relaciones intergénero de victima y victimario, y en general para las relaciones de género. Sobre todo en aquellos delitos donde la prueba se dificulta para la víctima,  como lo es el de violación en qué pueden pasar muchas horas entre la ocurrencia del hecho y la denuncia ante las instancias correspondientes.[4]

Y en este sentido, la distinción de género no es baladí debido a las circunstancias sociales que terminan afectando de alguna manera la toma de denuncias y las decisiones en cuanto a investigación y juicio. Una misma circunstancia puede ser evaluada de manera distinta si la víctima es mujer u hombre, dependiendo de lo que «socialmente» se espera como un comportamiento correcto acorde a su sexo, lo que a la larga deriva en la menor posibilidad de condena en esta clase de delitos. Este es uno de los fundamentos que se halla en la moción del proyecto que se menciona al inicio de este post.

Al establecer una inversión de la carga de la prueba, la víctima se desprende de un peso bastante grande, el cual es demostrar primero la existencia del delito y segundo la participación de personas determinadas en los hechos. Tiene esta facilidad, la cual se interpreta como una protección especial del estado y refuerza el carácter preventivo de la pena en cuanto advertencia sobre todo a los varones de qué se velara por que las relaciones sexuales no sólo sean formalmente consentidas sino también exista un grado de igualdad material en ese consentimiento sin que condiciones sociales o personales inciden en una mayor probabilidad de aprovechamiento patriarcal Acosta de la supuesta debilidad femenina.

En suma con esta reforma se pretende que a la libertad sexual se sume la igualdad sexual como bien jurídico penalmente protegido,

Objeciones

No obstante, debemos hacer una serie de consideraciones a la hora de inclinarnos a una interpretación sospechosa de la presunción de inocencia.

En primer lugar se está soslayando una característica esencial de los derechos fundamentales de la persona, que es la inalienabilidad de los derechos. Esto es, que no existen preferencias a la hora de aplicar uno u otro derecho, sino que su interpretación debe ser armónica y con miras a la maximización de ambos, sin que se deba a sacrificar uno en favor del otro. Así es, la igualdad de género, por muy importante que sea como derecho para las personas y la sociedad, no puede ser invocada para la restricción o supresión del derecho a un debido proceso y a la protección del imputado en el juicio que eventualmente lo condenará. Sin esta armonía, pronto el derecho al debido proceso terminará siendo ilusorio y, paradojalmente, la igualdad de género también sería ilusoria, sólo que atendida la intención del legislador se invertiría en favor de la mujer y en desmedro del varón.

Por otro lado y al menos en la redacción de nuestra legislación, el delito de violación no hace distinción en cuanto al sexo, tanto del sujeto activo como del pasivo. Esto es, violador puede ser tanto un hombre como una mujer, y la víctima también puede ser de uno u otro género. Así las cosas, la pretendida reforma que invierte la carga de la prueba pierde su motivación de igualdad al encontrarse con un tipo penal de sujeto genérico y por tanto su razón de ser como niveladora de la igualdad.

En tercer lugar, debemos evitar confundir el interés de la víctima con el bien jurídico protegido.  En la violación, el bien jurídico lesionado no es la igualdad de género, sino la libertad sexual, en el sentido de que se ha violentado la libertad de decisión de la víctima en cuanto a acceder o no al encuentro sexual. La pretendida reforma en aras de nivelar la desigualdad producida, ya no en el tipo penal, sino en otras áreas, no se condice con la naturaleza del tipo penal antes descrito. Lo anterior no es un fenómeno que se dé sólo a partir de esta moción, sino que ya se han identificado con el nombre de «Derecho Penal de la Víctima», en que se subjetiviza el bien jurídico identificándolo con la persona directamente afectada y sus características más inmediatas, sin atender al interés social qué existe detrás de la punición[5].

Al subjetivizar el bien jurídico protegido se atiende más a las características de los sujetos involucrados, en vez de centrarnos en el hecho punible, puede derivar en peligrosas prácticas que ya se han dado en otras áreas de nuestro derecho penal.  Así, surgen fenómenos preocupantes como el «Derecho Penal del Enemigo», en que ciertos delitos de gran connotación social (como narcotráfico, terrorismo, etc.) son perseguidos más duramente y con menos garantías para los inculpados, o el «Derecho Penal de Autor», en el cual la condición de los acusados es más importante que los elementos objetivos que informan el delito cometido.

A la larga, el objetivo de esta reforma puede perderse ya que, como dijimos, la presunción de inocencia es uno de los elementos que busca nivelar al ciudadano solitario ante el poder omnímodo del Estado. El pretexto de la igualdad de género y protección a la mujer puede convertirse, al final, en una nueva desigualdad, ya que si interpretamos esta norma como una norma promujer, sucederá que las víctimas mujeres tendrán de su lado el poder del aparato público para juzgar y condenar al victimario varón, que se verá solitario y desprotegido ante esta ley supuestamente «correctiva» de desigualdades.

Conclusiones

No cabe duda que el delito de violación es complicado de investigar y de juzgar, no tanto por la existencia de estas garantías procesales como la presunción de inocencia, el debido proceso, el in dubio Pro reo, etcétera, sino por cuestiones que escapan de la letra de la ley y que atienden más bien a cuestiones de orden científico, sociológico, cultural o de otra índole.

Pretender invertir la carga de la prueba en estos delitos y en general en el derecho penal con la excusa de que así se nivelará la desigualdad de género es ignorar la razón de ser de estas garantías, y pone en riesgo de que no se consiga el efecto esperado y con ello, en vez de disminuir, aumente la desconfianza en la justicia.

Por otro lado (y no lo había dicho antes), se nota en estas propuestas un leve tufillo a revanchismo. No me malinterpreten, justamente ese sentimiento existe porque habido un agravio. Y es que hasta ahora, pareciera que todo se inclinara en favor de los hombres, pese a los enormes avances que ha habido sobre todo en el campo de las leyes en favor de la mujer.  Ante los hechos conocidos en las últimas semanas, lo peor es intentar una reforma pensando sólo en el sentimiento de las víctimas, sin entender que el fin de la norma no es atemorizar a quienes puedan convertirse en autores del delito, sino dar seguridad a la población en general de que la ley se cumplirá, entendiendo que la gran mayoría de los ciudadanos sí cumple la ley.

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Notas

[1] “Sumario y sanción a expresidente del TC tensionan a Facultad de Derecho”. La Tercera, 29 de abril de 2018: http://www.latercera.com/politica/noticia/sumario-sancion-expresidente-del-tc-tensionan-facultad-derecho/149363/

[2] Boletín 11714-07, “Modifica el Código Penal en materia de tipificación del delito de violación”: https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=12233&prmBL=11714-07

[3] Sobre el particular, véase para mayor entendimiento a Nogueira, Humberto. «Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia». En Revista Ius et Praxis, 11 (1), pp. 221 – 241, 2005: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122005000100008

[4]  Así se desprende, al menos, de las declaraciones de la vocera de la toma en la Facultad de Derecho de la U. de Chile. Veáse «Vocera toma feminista Derecho U. de Chile: “El debido proceso y la presunción de inocencia no toman en cuenta la desigualdad en razón del género”». Radio Zero, 7-5-2018: http://www.radiozero.cl/podcasts/vocera-toma-feminista-derecho-u-chile-debido-proceso-la-presuncion-inocencia-no-toman-cuenta-la-desigualdad-razon-genero/  (enlace roto, véase https://web.archive.org/web/20180715160529/http://www.radiozero.cl/podcasts/vocera-toma-feminista-derecho-u-chile-debido-proceso-la-presuncion-inocencia-no-toman-cuenta-la-desigualdad-razon-genero/)

[5]  Sobre el particular, véase Mañalich, Juan Pablo. “El derecho penal de la víctima”. Revista Derecho y Humanidades, 10, 2004, pp. 253-283: https://derechoyhumanidades.uchile.cl/index.php/RDH/article/view/17028/17751