Lamento arruinar las conmemoraciones del Día de la Mujer con esta columna, pero a veces uno piensa que los legisladores, con tal de “enviar una señal”, no advierten los problemas que acarrea legislar con más estudio y menos consignas. Y ello puede generar expectativas que, a largo plazo, se pueden ver frustradas por la inoperancia de las instituciones o la incompatibilidad entre derechos.

Hace algunos días, se promulgó la llamada “Ley Gabriela”, cuyo propósito es castigar con mayor dureza el asesinato de mujeres, amén de ampliar los casos en que puede penarse a título de parricidio (uxoricidio). Una ley que surge tras las insuficiencias que se advirtieron con las anteriores reformas que se hicieron en la materia, y ante la sensación de que no se está castigando con decisión estos delitos, que inciden en el tema de la igualdad entre varones y mujeres.

Sin embargo, justamente es esta última situación la que, a mi juicio, puede poner en peligro la eficacia de la norma. En efecto, ya hace bastante ruido el hecho de que la ley establezca delitos especiales para un grupo específico. En especial, que se castigue los asesinatos de mujeres como parricidios a todo evento, cosa que en el caso de los varones no sucede, ni siquiera a título de homicidio calificado en algunos de los nuevos tipos penales. Así como las circunstancias agravantes añadidas, que sólo son aplicables a estos delitos y no a casos análogos.

Pensemos en que la Constitución establece en su art. 19 Nº 3 la igualdad ante la ley, la prohibición de grupos privilegiados y la igualdad entre hombres y mujeres. Aunque también podría invocarse la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDM) o la de Belem do Pará (sobre la violencia) para justificar esta “discriminación positiva” como para avanzar más allá de lo meramente simbólico. Sin embargo, estas normas sólo autorizan medidas temporales hasta que se corrija el tema de desigualdad existente, y no establecen que el otro sexo (o sea los hombres) deba pagar penas más duras si atenta contra una mujer, frente a otros ilícitos[1].

La Norma Problemática

Pero sin duda es el artículo 390 bis del Código Penal, añadido por la Ley Gabriela, el que plantea más interrogantes sobre su constitucionalidad. Veamos qué dice:

“El hombre que mate a una mujer que es o ha sido su cónyuge o conviviente, o con quien tiene o ha tenido un hijo en común será sancionado con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. El mismo pena se impondrá al hombre que mate a una mujer por razón de tener o haber tenido una relación de pareja de carácter sentimental o sexual sin convivencia.”

Como podemos apreciar, se establece un delito reducido únicamente a los casos en que, relación sentimental o convivencial mediante, un individuo de sexo masculino causa la muerte de un individuo de sexo femenino.

De partida, hay una disparidad con el caso opuesto, cuando una mujer sea el sujeto activo y un varón el sujeto pasivo. En este caso, primero, porque sólo en los casos en que haya habido convivencia podrá aplicarse la pena general del parricidio (art. 390 CP). En los casos en que no la hay, como el tener hijos en común o “relación de pareja de carácter sentimental o sexual sin convivencia”, se reduce a un mero homicidio, sea simple o calificado según las circunstancias.

Por otro lado, hay un sesgo y posible discriminación, porque sólo castiga las relaciones “heterosexuales”, esto es, las entre hombres y mujeres. Me preocupa que ni siquiera los grupos LGBT hayan advertido que se excluyen las relaciones lésbicas del tipo penal del art. 390 bis CP, siendo que ellas son tan mujeres como las “hetero”. Para qué decir las relaciones entre varones ¿No era que el foco era la víctima y no el victimario?

No quiero sonar muy duro, pero aquí estamos frente a algo que, si no es, por lo menos se parece al Derecho Penal del Enemigo. En este caso, el “enemigo” es el varón, más que nada por su situación privilegiada que le ha hecho no sólo predominar sobre la mujer sino incluso someterla a su dominio. Se instaló un discurso de la sospecha, plausible por esta historia, pero que, como la historia de Robin Hood, les roba a los ricos (hombres) para darle a los pobres (mujeres).

Peligro de Inaplicabilidad

El resultado de esta disconformidad del tipo penal con lo establecido en la carta fundamental puede llevar a que, en la práctica, la ley de tan buena que es se haga impracticable. Esto nos recuerda a la célebre «Ley Emilia», que reformó las normas de tránsito y que, en el caso específico de los accidentes causados por ebriedad con resultado de muerte o lesiones graves, establecía que el culpable debía pasar al menos un año en prisión efectiva, sin importar que su caso cupiera en las causales de la ley 18.216 para obtener penas alternativas.

Ante la situación, proliferaron los recursos de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, los cuales en la inmensa mayoría de los casos acogieron la solicitud, alegando que era una discriminación arbitraria ante otros delitos incluso más graves (Nota al pie[2]. Fue tal el impacto de  hicieron que, al final, los tribunales decidieran dejar de aplicar esa norma y otorgar, sin más, las penas alternativas incluso para estos casos.

Desde ya advierto que posiblemente pueda pasar lo mismo. Que cuando suceda un hecho en que pueda ser aplicable el 390 bis CP, los defensores recurran de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional, y la avalancha de sentencias favorables terminen haciendo inaplicable esa norma y rebajando las penas a las del parricidio común o simple homicidio (porque el caso contrario, o sea elevar los casos similares al 390 CP sería atentar contra el principio pro reo que informa el Derecho Penal).

Una Salida Constitucional

Esto al menos por los próximos dos años, si es que el proceso constituyente no se trunca. Y no puedo no mencionar el proceso que el 26 de abril debería iniciarse para la reforma política más grande que hemos vivido en casi medio siglo.

Creo que al final el problema aquí descrito se debe a que el art. 19 Nº 3 de nuestra actual Constitución es demasiado escueto. Dice simplemente “Hombres y mujeres son iguales ante la ley”, sin haberse recogido el trasfondo histórico de ello. Aun si se invocara la CEDH o la Conv. de Belem do Pará, pasa que éstas no estatuyen nada que favorezca una legislación discriminadora contra los hombres, ya que su espíritu es que la desigualdad es un estado temporal que debe ser superado. Aparte, la plausibilidad de que los asesinatos de mujeres sean perseguidos y castigados como corresponde y demanda la ciudadanía no puede justificar un trato diferenciado, mientras no quede claro en el texto constitucional que, en estos casos, la desigualdad histórica hace patente una protección especial ante un fenómeno que está lejos de terminar.

Tanto para los que están por el “Apruebo” como para aquellos que dicen “Rechazar para Reformar”, es punto clave analizar esta parte. Creo conveniente, para saldar cualquier atisbo de inconstitucionalidad, establecer de manera clara la “discriminación positiva” en la parte relativa a igualdad entre géneros. A tono con lo establecido en la CEDM (o incluso más allá), podría establecerse que la ley pueda favorecer a la mujer en aspectos como, por ejemplo, la protección frente a la violencia, estableciendo diferencias en cuanto a los tipos penales y sus sanciones respecto de los casos análogos, apelando a la situación histórica y actual de discriminación (cuando no subyugación). Todo ello, claro, equilibrado con las garantías inherentes al debido proceso, como la presunción de inocencia, la legalidad de las penas, la proporcionalidad entre delito y pena, etc.

Como he dicho siempre, la igualdad de géneros y la promoción de los derechos de la mujer no puede hacerse a espaldas de nosotros los varones, cuando no en contra de nosotros. No hay duda que hay que castigar con todo rigor de la ley los asesinatos y cualquier agresión sufrida por ellas, pero no a costa de antagonizar a un sexo contra otro. Por ello, primero debe discutirse en serio la igualdad de géneros, y sólo después de ello podremos dar leyes eficaces y no sólo populismo penal.

Notas

[1] Si bien el art. 4.1 de la CEDH señala “1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.”, las leyes tienen un ánimo de permanencia en el tiempo, por lo que de mantenerse más allá de haberse conseguido el objetivo puede convertirse en una discriminación encubierta. Aparte, el art. 2 establece el principio de igualdad jurídica y sólo corregir o eliminar las normas discriminatorias contra la mujer, mas no crear normas que creen privilegios permanentes. Por otro lado, la Convención de Belém do Pará no establece la facultad de crear normas que favorezcan o perjudiquen a un sexo sobre otro, sólo las necesarias para eliminar el problema de la violencia contra la mujer sin atender al sexo del agresor.

[2] «Tribunal Constitucional frena aplicación de ‘Ley Emilia’ por ir contra igualdad legal», Radio Cooperativa, 28 de mayo de 2017: www.cooperativa.cl/noticias/pais/transportes/alcohol/tribunal-constitucional-frena-aplicacion-de-ley-emilia-por-ir-contra/2017-05-28/101505.html