Una de las innovaciones que la Ley de Matrimonio Civil de 2004 introdujo fue la del Divorcio Vincular, que vino a solucionar un tema que se había esquivado o solucionado de manera feble y a ratos mentirosa, que era la disolución de los matrimonios. Ya hice hace algún tiempo un resumen de las distintas formas que puede asumir el divorcio (y comparándolo también con la nulidad, que aun se mantiene), dejando claro que es para los casos en que el divorcio se obtuvo en Chile.

Pero surge el tema en cuanto al reconocimiento de los divorcios que se han producido en el extranjero, a fin de que produzcan sus efectos en lo patrimonial como en la disolución del vínculo personal, a fin de permitir el matrimonio posterior de los ahora excónyuges.

Base: Ley de Matrimonio Civil

Primero, iremos a la norma especial relativa al caso. La Ley de Matrimonio Civil, en su artículo 83 señala en sus incisos 2° y 3° lo siguiente:

«Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil.

En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno.

Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur.»

Como vemos, se regulan distintas situaciones respecto del divorcio obtenido en el extranjero. Ergo, habrá que hacer un análisis más profundo de cada inciso, a fin de poder interpretar de mejor manera este precepto.

 

Regla General: Exequátur

El inciso primero no hace sino aplicar al divorcio las reglas que existen en general para toda sentencia que se produzca en tribunales extranjeros y que quieran hacerse aplicables en Chile, cual es el reconocimiento por la jurisdicción nacional mediante el procedimiento de Exequátur.

En lo sustantivo, el exequátur se regula en los arts. 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y determinan, básicamente, que se deben aplicar los tratados especiales que regulen la situación (art. 242). De no haberlos, se apelará al principio de reciprocidad en la materia, tanto positiva como negativa (arts. 243 y 244). Por último, si no fueran aplicables las reglas anteriores, se deben respetar principios como el orden público interno, la bilateralidad de la audiencia mediante la debida notificación, y la no recurribilidad de la sentencia que se trata de validar (art. 245).

El trámite del exequátur se realiza ante la Corte Suprema (art. 247), quien resolverá, dependiendo de si el divorcio fue contencioso o no contencioso, con audiencia del fiscal judicial de la corte y, eventualmente, de la parte contra la cual se pretende ejecutar el fallo (arts. 248-249), pudiendo abrirse un período probatorio de 8 días (art. 250).

De acogerse el exequátur, corresponde la ejecución de lo resuelto al tribunal que debió conocer en primera instancia según la competencia judicial nacional (art. 251). En este caso, correspondería ejecutarlo al juez de familia del domicilio del demandado o de los solicitantes, conforme al art. 87 de la Ley de Matrimonio Civil.

 

Divorcios No Judiciales y Orden Público

El segundo inciso establece, en cambio, una restricción para la validez de los divorcios obtenidos en el extranjero.

En primer lugar, prohíbe que se reconozcan como divorcios válidos aquellos que no hayan sido declarados por un órgano judicial del país de origen. Esto es, no reconoce aquellos divorcios que se hayan obtenido, por ejemplo, mediante un trámite simplemente administrativo o de manera “privada” (ej. Por una declaración notarial). Esto, por cuanto se ha señalado que es tan delicado el asunto y las consecuencias tanto personales como patrimoniales que de ello se derivan, que no puede dejarse al solo interés de los cónyuges o de un funcionario lego el determinar el fin de una relación familiar tan importante como el matrimonio[1].

Esto plantea, entonces, un problema: ¿cómo hacer valer un divorcio no judicial?

Algunos plantean que para estos casos lo que podría servir es que en el país de origen se consiga un reconocimiento judicial de esa resolución o escritura notarial, al estilo de la “perpetua memoria” que existe en nuestro ordenamiento. No obstante, esto no sirve si en el estado aludido no existe posibilidad de hacerlo.

Otra respuesta va por, derechamente, obviar el exequátur y hacer un juicio de divorcio en Chile, pero aquí el problema será, primero, el domicilio de las partes, y segundo, la prueba del cese de convivencia.

El segundo ítem que limita el reconocimiento es el orden público. Un concepto bastante amplio, que debemos acotar al ámbito del matrimonio. Si aplicamos la armonía entre las diversas normas del Código Civil (art. 102) y la Ley del Matrimonio Civil (art. 80), se deben rechazar aquellas sentencias de divorcios respecto de matrimonios que, de mantenerse, no serían reconocidos en Chile (ej. Matrimonio homosexual, de menores de 16 años, etc.). Otro caso sería un divorcio en que no se cumplan los plazos mínimos de cese de convivencia, o se renuncie a un derecho que por la ley nuestra sería irrenunciable (aunque, conforme al art. 80 de la ley, la regulación del matrimonio es la del país donde se contrajo). O, en general, cualquier divorcio que se haya obtenido en el extranjero con miras a evadir el cumplimiento de alguna obligación de corte familiar o sucesoria establecida en nuestro país.

Podríamos concluir que hay bastante relación entre el reconocimiento del divorcio conforme al orden público chileno y el del matrimonio en el extranjero. Como si se cumpliera el adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, aunque en este caso no es así, sino uno consecuencia del otro.

 

Divorcio en Fraude a la Ley

El último de los incisos es el más interesante, al plantear una figura jurídica nueva. Pudo haberse obviado haber prohibido el reconocimiento de un divorcio de esta clase, ya que no es sino una forma de contrariar el orden público, claro que con un aspecto más “subjetivo”.

Para el caso que estamos analizando, recogeremos el concepto dado por Héctor Navarrete[2]: “La noción de fraude a la ley del derecho internacional privado es suficiente protección para evitar la situación burda de obtención de divorcio por poderes para sustraerse de la aplicación de la legislación nacional. Cabe aplicar la noción de fraude a la ley cuando las partes intencionalmente cambian uno o más elementos de la relación, o factores de conexión, con el sólo propósito de sustraerse de la aplicación de una norma de la legislación nacional que no les favorece.”. Debemos, por tanto, entender como regla general en este punto que la mala fe es usar la ley de un país para birlar impedimentos que existan en el país de nacionalidad o residencia.

De este inciso sólo interesa la definición especial de mala fe, que alude a aquel divorcio obtenido en el extranjero cuando los cónyuges tuvieran domicilio en Chile menos de tres años antes de decretarse el mismo (o menos de cinco si hay discrepancia). Esto debe interpretarse como una forma de dar mayor seriedad a la institución de divorcio, ya que como lo ha señalado cierta jurisprudencia, los matrimonios con domicilio actual en Chile deberían tramitar su divorcio acá, no teniendo validez un divorcio en el extranjero cuando no ha habido residencia permanente en el país de donde proviene la sentencia[3].

Para explicar a qué viene el inciso, si un matrimonio se divorció el 2017 en un país X, habrá fraude a la ley si ambos cónyuges concuerdan en tener domicilio en Chile después de 2014, o en caso de discrepancia, que se pruebe que al menos uno de ellos haya tenido domicilio después de 2011. Esto es un asunto de hecho, por tanto, debe ser probado por quien lo alega.

Esta definición de mala fe configura, al tenor literal de la norma comentada, en una presunción de derecho, es decir, que no admite prueba en contrario. O más bien una ficción jurídica.

En nuestra opinión, esta concepción de «fraude» es contraria a la equidad, ya que no siempre las personas van a incurrir en una actitud dolosa, al desconocer los plazos legales y/o la legislación local, por más que la ley presuma el conocimiento. Debería haberse consignado, en su lugar, un plazo mínimo para que el residente en Chile haga valer su divorcio acá, eso sería más de justicia.

 

Conclusión

El divorcio obtenido en el extranjero tendrá valor en nuestro país si cumple con ciertas características:

1. sea decretado por un órgano judicial, y no administrativo o meramente consensual
2. sea de un país donde se le dé reconocimiento a las sentencias de tribunales chilenos
3. haya puesto fin a un matrimonio que, conforme a las reglas locales, sería reconocido en Chile
4. no se haya dictado con miras a burlar alguna norma local de familia
5. los cónyuges no hayan residido en Chile menos de tres a cinco años antes de la fecha del divorcio

Y su tramitación se rige por las reglas generales del exequátur

 

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Notas

[1] Acuña, Marcela. “Algunas complejidades del divorcio ante notario”. En El Mercurio Legal: elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2016/02/15/Algunas-complejidades-del-divorcio-ante-notario.aspx

[2] Navarrete, Héctor. Análisis de jurisprudencia de la Corte Suprema en 2001: derecho internacional privado. Revista de Estudios de la Justicia – Nº 3 – Año 2003: rej.uchile.cl/index.php/RECEJ/article/download/14995/15418

[3] Bertrán, Fernando. Sentencias sobre exequátur de divorcio decretado en el extranjero: efectos bajo la nueva Ley de Matrimonio Civil chilena (Corte Suprema). Revista de Derecho U. Austral de Chile [online]. 2006, vol.19, n.1: scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502006000100010