Hola a todos. He estado un poco desaparecido respecto a este blog. Estoy haciendo cambios que pronto estrenaré, aparte de tener otras cosas que me distraen. Pero vamos a lo nuestro.

Como todos saben, Chile vive un proceso constituyente derivado del Estallido Social de 2019. Pues bien, ha habido muchas discusiones acerca de qué debe introducirse en el texto de la carta fundamental que se pretende elaborar en la Convención a elegir el próximo abril. En esta ocasión, desarrollaré de manera más amplia algo que ya expuse previamente en emol.com sobre la conveniencia de incluir una cláusula de protección de los contratos como parte de los derechos de propiedad.

Contratos en el Derecho Constitucional

A simple vista, no pareciera haber algo más divergente que los Contratos Civiles y el Derecho Constitucional. Los primeros, como elemento distintivo del Derecho Civil Patrimonial, son la expresión más prístina de la libertad individual y la privacidad, mientras que el segundo, con la regla de legalidad de los poderes públicos y la publicidad y límite al poder como normas fundantes, parecen ir en carriles muy separados en cuanto a su desarrollo e interpretación.

Sin embargo, el siglo XX vino a cambiar el paradigma antes mencionado. De partida, el fenómeno de la «constitucionalización de los derechos» ha ampliado el campo de acción de los derechos constitucionales, abriendo fisuras que enlazaron estas ramas. La función social de la propiedad, por ejemplo, ha significado una limitación a la disposición de los bienes en beneficio de , lo cual involucra las relaciones contractuales y mercantiles. Por otro lado, el advenimiento del comercio detallista (retail) ha cambiado las relaciones contractuales, antes basadas en la relativa igualdad de los contratantes y la particularidad de cada relación, para establecer fenomenos como la contratación masiva, la adhesión indiscutida del consumidor a las condiciones impuestas por el proveedor, las cláusulas tipo, que han obligado a una mayor intervención estatal mediante órganos de control. No olvidemos, tampoco, las innovaciones tecnológicas que han incidido en el comercio y por tanto en la contratación, ni la participación conjunta de privados y Estado en la administración de bienes y servicios públicos.

De este modo, si bien nuestra actual Constitución no tiene una regulación explícita de los contratos civiles o mercantiles, es posible construir un «estatuto constitucional del contrato» de la interpretación de algunos derechos fundamentales y de algunas disposiciones de la carta fundamental:

• Primero, la igualdad ante la ley, establecida en el art. 1 inc. 1° y el 19 N° 2, permite su aplicación a los contratos de manera de establecer un deber general de equidad entre las partes.
• En segundo lugar, el N° 16 del art. 19 consagra la libertad de trabajo, que debe interpretarse no sólo exclusivamente al ámbito del Derecho Laboral, sino también a toda actividad económica lícita, lo cual involucra el comercio y otras formas de negociación.
• La libertad de empresa, regulada en el art. 19 N° 21, también es un precepto que protege la contratación libre entre las personas, con las limitaciones establecidas por la ley o la seguridad. Lo que debe interpretarse, a su vez, con el trato igualitario del Estado del N° 22.
• La adquisición de cualquier bien que la ley permita y no sea común a la sociedad, consagrado en el N° 23 del art. 19, es también aplicable en materia contractual, para garantizar la autonomía de la voluntad en contraer obligaciones de este tipo.
• Por otro lado, el derecho de propiedad, establecido en el art. 19 N° 24, se extiende a toda clase de bienes, tanto corporales como incorporales. Ya que los arts. 576 y 583 del Código Civil señala que los derechos, tanto reales como personales, también son susceptibles de propiedad, esto refuerza el derecho del contratante para exigir el cumplimiento del contrato.
• asimismo, dado que la carta fundamental establece algunas prohibiciones en materia contractual para los congresistas (art. 60 inc. 2°), se puede interpretar a contrario sensu que hay una mayor libertad para los demás ciudadanos en contratar en esas materias.
• Además, los tratados internacionales como el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o la Convención Americana de DD.HH. (art. 21 y 26), aplicables según el art. 5 inc. 2°, abonan a una protección más amplia del derecho a contratar y los contratos en sí, como expresión del desarrollo económico y social de las personas.

Por otro lado, en el Derecho Constitucional comparado, fuera de disposiciones sobre contratación laboral o pública, de prohibiciones a ciertos funcionarios, o de protección al consumidor, hay muy pocas referencias directas a la contratación, aunque notables casos son:

• México, art. 5 Const. 1917: El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa.
• Perú, art. 2 N° 14 Const. 1993: Toda persona tiene derecho (…) A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.
• Costa Rica, art. 69 Const. 1949: Los contratos de aparcería rural serán regulados con el fin de asegurar la explotación racional de la tierra y la distribución equitativa de sus productos entre propietarios y aparceros
• Panamá: art. 295 Const. 1972: Es prohibido en el comercio y en la industria toda combinación, contrato o acción cualquiera que tienda a restringir o imposibilitar el libre comercio y la competencia y que tenga efectos de monopolio en perjuicio del público (…) Habrá acción popular para impugnar ante los tribunales la celebración de cualquier combinación, contrato o acción que tenga por objeto el establecimiento de prácticas monopolizadoras, la Ley regulará esta materia.

Protección Constitucional del Contrato

En vista de lo anterior, y más allá de las regulaciones generales en materia de economía y propiedad, debiera existir una cláusula de protección al contrato en el nuevo texto constitucional.

Bajo este respecto, la propuesta es establecer un artículo o inciso que recoja las principales bases del estatuto contractual, con el fin de afianzar diversos puntos de extrema importancia para la seguridad tanto jurídica como económica del país, que hasta ahora sólo han sido tratados por la doctrina y alguna jurisprudencia.

El beneficio que traería esta inclusión en la ley fundamental es que permitiría con su inclusión precisar de mejor manera otras garantías del orden socioeconómico, como la adquisición y mantenimiento de la propiedad, el comercio libre y justo, o la igualdad ante la ley. Por otro lado, siendo evidente que se incluirán cláusulas relativas al Derecho del Consumidor, es menester que exista un precepto general que cubra los casos no cubiertos por esa rama de la ley. Por último, y quizá lo más importante, es que una cláusula de protección constitucional se convierte en un contrapeso a la intervención indebida en la celebración o contenido del contrato, sea del Estado o sus organismos, o de algún grupo de poder económico, social o político.

Puntos a desarrollar en la protección constitucional del contrato

Así las cosas, y partiendo de los principios esenciales del Derecho Civil Contractual desarrollados por los teóricos del caso, es que señalaré cuáles son los puntos que deben ser incluidos en el precepto propuesto:

1. Autonomía de la Voluntad

Como dijimos antes, el contrato la expresión misma de la racionalidad humana y el entendimiento entre personas, por lo cual la autonomía de ellas debe ser piedra angular en el proceso de constitucionalización. Arturo Alessandri hijo la define como «la libertad de que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y duración» (De los Contratos. Ed. Jurídica de Chile, 1995, p. 10.), esto es, comprende tanto la decisión de contratar como en la elaboración del contenido del contrato o los modos en que éste se verificará y/o cumplirá.

De este modo, la constitución deberá proteger la libertad negocial, en cuanto elemento básico en un sistema de libre e igualitaria iniciativa económica, para evitar o al menos disuadir de prácticas contrarias a esta libertad tales como la «letra chica», los contratos atados, cláusulas de retroactividad, etc.

Con todo, se admitirá en casos calificados, para proteger el interés público o la equidad contractual, algunas excepciones a esta autonomía, tales como la celebración obligatoria de contratos (ej. seguro de accidentes vehiculares), restricciones a su elaboración o contenido (ej. contratos financieros), así como en cuanto al sujeto con el cual se puede contratar (ej. servicios profesionales que sólo pueden contratarse con los titulados de la respectiva profesión) o la exigencia de formalidades en contratos de gran valor económico (ej. escritura pública para compraventa de inmuebles).

2. Buena Fe

El art. 702 del Código Civil define la Buena Fe, en materia posesoria, como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exento de fraudes y de todo vicio. Podría extenderse este concepto a la materia contractual, como la conciencia de haber contratado de manera legal y legítima, sin ánimo de dolo para con el otro contratante. Por otro lado, el 1546 del mismo cuerpo legal establece el deber de cumplir los contratos de buena fe, tanto en su letra como en aquello que le es natural.

En este aspecto, la próxima carta fundamental debe reconocer la Buena Fe como elemento propio de la contratación. Asimismo, se debe presumir su concurrencia en el actuar de las personas, tanto al momento de celebrar el contrato como en la ejecución del mismo, siendo sólo la ley la que establezca, de manera excepcional, los casos en que ésta no se presuma (lo que no sería sino una adaptación de la presunción de inocencia a esta parte del derecho).

3. Igualdad Contractual

Ya hemos dicho que el escenario contractual de hoy es muy distinto al que existía cuando el Código Civil fue creado. Hoy, ante la creciente disparidad entre los diversos actores de la economía, la libertad no puede ser un valor absoluto y, sin perjuicio de lo que se regule en materia de Derecho del Consumidor, debe contrapesarse esta autonomía con el principio de equidad entre partes.

Con todo, dado el alto número de relaciones contractuales que pueden categorizarse, debería entregarse al legislador la forma en que se regulará este elemento de equidad y la protección de la parte que resulte menos favorecida en el contrato específico.

3. Fuerza Obligatoria y Responsabilidad Contractual

Como corolario a la autonomía de la voluntad, la futura constitución debe recoger la consagración del contrato como fuente de obligaciones válidamente adquiridas y exigibles, y el derecho del contratante diligente para perseguir por vía legal la satisfacción del crédito derivado de ese contrato, o la corrección de aquellos elementos que afecten la justicia contractual.

Primeramente, sería recomendable elevar el principio de fuerza obligatoria del contrato consagrado en el art. 1545 C. Civil a norma constitucional,

Por otro lado, al recoger la posibilidad de la corrección del contrato por causa de justicia contractual, permitiría adoptar figuras como la Teoría de la Imprevisión, actualmente no considerada dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para corregir las inequidades sobrevinientes.

4. Disposición Especial sobre la Contratación Pública

Como corolario del precepto, dado el carácter estratégico de la contratación de bienes y servicios por parte del Estado y sus organismos, y por otro los principios que informan esta clase de contratos y en especial el poder exorbitante de la Administración sobre el licitante, es que debe tener una mención aparte.

En la propuesta, la idea es poner la licitación pública, con sus caracteres de publicidad e igualdad entre oferentes, como el mecanismo preferente para la contratación pública, permitiendo sin embargo en casos exceptuados por la ley el uso de otros como la licitación privada o el trato directo.

Mi Propuesta

Por último, al igual que cuando escribí sobre las propuestas de familia, voy a hacer un ejercicio de creatividad y postularé un ejemplo de precepto que podrían los constitucionalistas ver y hacerlo suyo, o crear el que estimen conveniente:

El Estado reconoce y protege la autonomía de la voluntad en la contratación civil y mercantil, tanto en la decisión de contratar como en el contenido del contrato, con las excepciones necesarias que sólo podrán ser establecidas por la ley para resguardar la equidad entre partes y los intereses económicos de la Nación.

Los contratos deben ser celebrados y cumplidos de buena fe, en lo establecido en su contenido y en aquello que emane de la naturaleza de la obligación contractual. La buena fe se presumirá siempre, tanto en el ánimo de los contratantes como en la ejecución del mismo, y sólo el legislador podrá determinar cuándo no opera esa presunción.

La ley garantizará la equidad entre contratantes y la protección de aquellos cuya posición en la relación contractual se halle desmejorada.

Los contratos, legalmente celebrados, tienen fuerza obligatoria para las partes y su modificación o extinción sólo podrá hacerse por el acuerdo mutuo o en los casos que la ley lo autorice. La ley establecerá los modos en que podrá hacerse exigible la responsabilidad del contratante que no cumpla cabalmente su obligación, así como los casos en que proceda la corrección por causa de justicia contractual.

En los contratos de obras públicas y suministro de bienes y servicios para el Estado y sus instituciones operará la licitación pública y la igualdad entre oferentes, salvo en los casos señalados por la ley para la procedencia de la licitación privada o el trato directo. La regulación de los procedimientos de participación y adjudicación se hará por ley.

Referencias

En esta oportunidad sólo voy a referenciar de manera general algunas fuentes que les permitan entender de mejor manera algunas cosas que he expuesto acá:

• Evolución de los contratos en el siglo XX: Pinochet, Ruperto (2003). Las Anacrónicas Estructuras del Derecho de Contratos chileno. Gaceta Jurídica N° 282, pp. 20-29.
• Contratación electrónica: Silva, Paula (2003). Autonomía de la voluntad, contratación electrónica y protección del consumidor. Revista Chilena de Derecho Informático N° 3.
• Autonomía de la voluntad: Barcia, Rodrigo (2006). La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su aplicación en Chile. Cuadernos de Análisis Jurídico N° 3, pp. 159-185.
• Buena fe contractual: Schopf Olea, Adrián. (2018). La Buena Fe como norma jurídica. Revista Chilena de Derecho Privado N° 31, pp. 109-153.
• Igualdad contractual: López Díaz, Patricia Verónica. (2015). El principio de equilibrio contractual en el código civil chileno y su particular importancia como fundamento de algunas instituciones del moderno derecho de las obligaciones en la dogmática nacional. Revista chilena de derecho privado N° 25, pp. 115-181.
• Responsabilidad contractual: Pizarro, Carlos (s/f). La responsabilidad contractual en derecho chileno. Biblioteca CEJ-Americas (en línea)
• Contratación pública: Muñoz, Natalia (2004). Contratación administrativa. Revista del Consejo de Defensa del Estado N° 12, pp. 13-40.