Buen sábado a todos. Éste iba a ser un artículo que propondría al Centro de Estudios Ius Novum de la U. de Valparaíso, tal como hice hace algunos meses con «La Identidad Neuropsíquica en el Proyecto de Neuroderechos«. No obstante, se me informó que hubo cambios a la política de artículos y sólo aceptarían trabajos de estudiantes y egresados no titulados de la UCV.

Una versión más reducida fue publicada en la sección de comentaristas de Emol bajo el título Compensación Económica y Retención del Retiro de 10%.

Espero les guste, comenten, compartan, se los agradecería profundamente.

Retiro de 10% de fondos de AFP y exclusión de la deuda de compensación económica como causal de retención. Crítica a su constitucionalidad

Sergio Luis Arenas Benavides

Licenciado en Derecho, U. de Chile / Mg. en Derecho, U. de Talca

No cabe duda de que los sucesivos retiros del 10% de fondos previsionales han sido un tema bastante álgido en nuestro momento reciente, en cuanto medida paliativa ante los efectos económicos producidos por la pandemia de COVID-19. Con ello, se buscó proteger a las personas por la pérdida de sus trabajos o la caída en sus ingresos. Con todo, también trajo aparejada una serie de problemas en cuanto a la preeminencia de obligaciones en el plano familiar, que trataron de ser cubiertas por las leyes respectivas.

Un aspecto especial, que será tratado a lo largo de este artículo, es que las leyes que establecieron estos retiros señalaron expresamente que estos retiros de fondos no podían ser objeto de retención por ninguna deuda de orden civil, comercial u otra categoría, con la excepción de las deudas originadas en materia de pensión alimenticia, las que permitieron la solicitud de retención de estos retiros hasta por el 50% del monto de los mismos, a efectos de derivar estos recursos para pagar tales alimentos. En el caso del 2º y 3º retiro, incluso, se introdujo la modalidad de “subrogación” para los alimentarios, esto es, que ellos podían sustituir al alimentante para efectuar la solicitud de retiro y la  consecuente retención y traspaso de fondos.

Sin embargo, expresamente las 3 leyes señalaron que no podía hacerse retención de los fondos para pagar la compensación económica por causa de divorcio. No hay una explicación del por qué se excluyó, ya que en el primer retiro fue introducida en su segundo trámite, habiendo una indicación del senador Moreira para que fuera retenible por esta causa, lo que fue rechazado, mientras que en los dos siguientes prácticamente se copió la disposición, sin haber discusión alguna sobre el punto[1].

Esto, a nuestro juicio, va en contra de la doctrina contenida en el art. 19 N° 2 de la Constitución, referido a la igualdad ante la ley y prohibición de discriminación arbitraria por parte del Estado y sus organismos.

Para empezar, tanto la pensión de alimentos como la compensación económica son formas pecuniarias de contribuir a la mantención familiar, esto es, satisfacer las necesidades materiales de los integrantes de ella. Hay otros medios, como las expensas para la litis, o la curaduría de bienes, que también son una introducción del elemento monetario dentro de la regulación familiar.

Recordemos que la compensación económica es un derecho establecido en los arts. 61 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil (LMC) para aquel cónyuge que, por dedicarse preferentemente a las labores de hogar y crianza de los hijos, deja de trabajar o lo hace en menor medida a sus facultades y deseos, y que el divorcio o nulidad provoca en ella un menoscabo. Hay, entonces, un reconocimiento tanto legal como judicial de la contribución de ese (ex) cónyuge a la mantención familiar, mediante su sacrificio pecuniario a futuro en pos del presente del grupo. Al cambiar las circunstancias, que no se tenían en mente a la hora de optar por este régimen de vida, es que debe protegerse a este integrante de la familia del cual se vio beneficiado el núcleo familiar (hijos y cónyuge)[2].

Hablando de la pensión de alimentos, el art. 321 del Código Civil establece las relaciones de parentesco que dan origen a esta obligación. Y aunque en los tribunales la mayoría de los casos de pensiones alimenticias son de padre a hijos, los hay entre cónyuges, y la ley no hizo distinción entre alimentos “menores” (hijos) y “mayores” (cónyuges, ascendientes, etc.).

Aquí se produce una primera discrepancia con la compensación económica a propósito de la posibilidad de retención del retiro, ya que  en el caso de los alimentos entre cónyuges sí tendrían derecho a retención en caso de deuda. Así, entonces, hay una distinción arbitraria, porque no hay una razón de justicia ni acorde al fin que tuvo el legislador para establecer el retiro y la posibilidad de retención, ya que la situación de menoscabo es la misma para el cónyuge alimentario que para el excónyuge acreedor de compensación.

No olvidemos, además, que la LMC asimila la compensación económica a alimentos, cuando aquélla se ha fijado en cuotas. En este sentido, la exclusión de la compensación económica establecida en las leyes de retiro importan una distinción arbitraria, ya que para ambos casos la solución es similar en el régimen general, disponer una cifra de dinero que el otro (ex) cónyuge debe dar para satisfacer las necesidades materiales que no pueden ser satisfechas por el beneficiario por sí mismo.

Igualdad ante la ley, igualdad familiar y protección

La Evolución del Derecho de Familia, al menos en nuestro país, tiene una tendencia clara hacia la equiparación de todos los tipos de familia para una protección del Estado equitativa y sin discriminación. Así lo vemos, por ejemplo, en la Ley de Filiación, que eliminó la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, o la Ley de Matrimonio Civil, de 2004, que permitió el divorcio vincular del matrimonio[3].

Así como se extrae del Art 1 inc 4°de nuestra Constitución, es deber del Estado dar protección a la familia, lo que es refrendado por diferentes tratados internacionales que son aplicables conforme al art. 5 inc. 2º de la carta fundamental.

Con la decisión de excluir la compensación económica derivada del divorcio de la posibilidad de retención, se da un giro en contra de la protección igualitaria de las familias y sus integrantes. La crisis ha afectado a muchas personas y familias, y en esto no ha habido diferencias entre hijos, padres, cónyuges, excónyuges, etc. Por ello, distinguir entre cónyuges alimentarios y acreedores de compensación es no atender al principio de que, a situaciones similares, debe haber soluciones similares, que es un elemento básico del concepto de igualdad ante la ley[4]. Pensemos en que el acreedor de compensación económica llega a su situación por una apuesta de vida, que no consideraba el cambio a la separación y divorcio, y que no tenía un resguardo económico para ello. Lo mismo puede decirse del cónyuge que, aunque no se haya separado, también se halla en un estado de deprivación económica y requiere de los alimentos de su marido o mujer.

Por otra parte, esto es incongruente con lo establecido en el artículo 80 de la ley 20.255, Reforma Previsional, que permite que se pueda pagar la compensación económica mediante traspaso de fondos previsionales del deudor al acreedor, hasta por un monto igual al 50% de los fondos ahorrados. De este modo, impedir que la compensación pueda pagarse con el retiro de los ahorros previsionales implica una discordancia en lo sistemático de la institución, ya que, en circunstancias normales, sin mayores complicaciones económicas, se permitía el pago de la compensación mediante el traspaso de fondos previsionales, mientras que, en el caso del retiro, en que hay una urgencia mayor, no se permite, aun cuando el monto sea menor que en el otro caso.[5]

¿Y la perspectiva de género?

Siendo que la compensación económica suele proteger a la mujer dueña de casa[6], la exclusión de la compensación económica en la retención del retiro del 10% pareciera alejarse de la llamada “perspectiva de género” que ha sido un motor de varias otras reformas en materia de familia y afines. No olvidemos lo establecido en el art. 2 de la Convención de Eliminación de Discriminación contra la Mujer, que obliga a los Estados a adoptar medidas que impidan que los poderes públicos hagan actos que discriminen a las mujeres en el acceso y disfrute de sus derechos.

Digamos, entonces, que hay una discriminación arbitraria contra la mujer divorciada que es acreedora de compensación, respecto de la que es acreedora de pensiones alimenticias, al estar en situaciones similares y, sin embargo, una sí tiene posibilidad de retención y la otra no.

Pero además la normativa afecta negativamente a aquella mujer que, conforme a las costumbres sociales de la época en que se casó, postergó sus posibilidades de acceder al mercado laboral apostando a una relación matrimonial duradera y que con el divorcio quedó afectada por la falta de resguardos económicos derivada de esa postergación. De haberse adoptado la perspectiva de género y el principio de protección del cónyuge más débil, la normativa hubiera considerado este escenario y hubiera establecido la posibilidad de retención para este caso.

Conclusiones

La exclusión de la compensación económica de la posibilidad de retención del 10% de ahorros previsionales del deudor, frente a la inclusión de los alimentos, implica una diferenciación arbitraria del legislador que atenta contra el principio de protección a la familia y la igualdad ante la ley establecidos en los arts. 1 inc. 4º y 19 N° 2 de la Constitución. Primero, porque atribuye soluciones distintas a situaciones similares, como son la del cónyuge acreedor de alimentos y el acreedor de compensación. Segundo, porque va a contramano de la orientación igualitaria y protectora que ha tenido el Derecho de Familia y similares tendientes a una protección equitativa de toda familia y todo integrante de ella. Y tercero, porque atendida la causa material de la compensación económica, faltó el principio de perspectiva de género al no considerar la situación mayoritaria de las deudoras de esta compensación, que son mujeres en su gran mayoría.

Bibliografía

• Arancibia y Cornejo (2014). Los nuevos principios del Derecho de Familia. Evolución y nuevos desafíos. Ius et Praxis, año 20 N° 1, pp. 279-318.
• Lepin, Cristian (2014). Los nuevos principios del Derecho de Familia. Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 23, pp. 9-55.
• Salas, Ricardo (2020). Retiro de fondos y compensación económica. El Mercurio Legal: www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=908820&Path=/0D/DE/

• Vidal, Álvaro (2008). La noción de menoscabo en la compensación económica por ruptura matrimonial. Revista de Derecho U. Católica de Valparaíso, XXXI, pp. 289 – 321.

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1. [1] Véase las historias de las leyes respectivas en Biblioteca del Congreso Nacional: www.bcn.cl
2. [2] Vidal (2008), p. 298.
3. [3] Lepín (2014), pp. 25-30; Arancibia y Cornejo (2014), p. 283 y 285.
4. [4] Lepín (2014), p. 25.
5. [5] Véase al respecto Salas (2020).
6. [6] Vidal (2018), p. 318, Arancibia y Cornejo (2014), p. 285.