Ha pasado mucho tiempo (un mes para ser exactos) sin hablarles desde este medio. Millones de disculpas por este atraso, no voy a poner excusas porque no interesan.

Vamos a lo que vengo. Como sabrán quienes han tenido la fortuna -o la desgracia- de tener que ir a los tribunales de familia, para poder demandar a alguien por cuidado personal de un hijo menor de edad, por el derecho a tener una relación directa y regular (“visita”) o por cualquier tema relacionado con pensiones alimenticias, debe concurrirse previamente a una Mediación Previa, que no se desarrolla en el tribunal sino en un Centro de Mediación licitado por el Estado. Sólo si no hay acuerdo se puede demandar (porque si lo hay, ese acuerdo pasa a revisión judicial).

En esta columna no voy a responder alguna duda jurídica, eso lo dejaré para más adelante. Sólo quiero reflexionar sobre la verdadera utilidad de este paso previo, para lo cual haré una revisión de la legislación y la historia de esta norma.

Historia

Hasta la llegada de los Tribunales (Juzgados, en realidad) de Familia, los métodos alternativos de resolución de disputas no eran una realidad muy presente en el sistema judicial chileno. Los juzgados civiles no consideraban la instancia de conciliación como algo obligatorio hasta 1989, y en los Juzgados de Menores (antecesores en ciertas áreas de los de Familia) tampoco la ley hacía mención a aquello, sin perjuicio de la mayor flexibilidad que tenían estos últimos para tramitar sus causas.

En el proyecto original de creación de los Juzgados de Familia, si bien se consideraba introducir la figura de la mediación familiar, ésta iba a ser una instancia que se diera a raíz de la demanda y no como un requisito previo. Así las cosas, cuando en 2005 debutó el nuevo sistema de justicia n se consideraba la mediación como algo obligatorio, sino electivo de las partes a instancia o propuesta del juez.

La alta expectativa que generó el nuevo formato, unido a decisiones poco afortunadas del legislador (como no exigir por regla general el patrocinio de abogado y no hacer una introducción escalonada como sí ocurrió en materia procesal penal), provocó que al poco tiempo de debutar los nuevos juzgados colapsaran debido a la alta demanda, cngestionando gravemente la tramitación de las respectivas causas (audiencias para 6 meses o más, por ejemplo) y en definitiva frustrando la esperanza de la genter en hallar un sistema mejor que el que tenían hasta ese entonces.

Fue a raíz de ese problema que en 2007 se presentó una reforma a la ley que regula los Juzgados de Familia, destinada a corregir las deficiencias antes planteadas. Así, desde 2008 se exige que las demandas y contestaciones sean presentadas con patrocinio de abogado, salvo en casos como denuncias por violencia intrafamiliar o protección de jóvenes.

Asimismo, se estableció como sistema de control de ingreso que, en las causas sobre alimentos, cuidado personal y relación directa y regular, las demandas se presentaran con el “certificado de mediación frustrada”, que indique que se realizó la respectiva mediación previa y obligatoria.

Críticas

Como vemos, pues, la introducción de la “mediación previa obligatoria” en la tramitación procesal de familia no viene tanto de la inquietud de la población por tener más y mejores métodos para solucionar sus conflictos familiares como por el problema que ocasionó una legislación y aplicación apresurada de un sistema nuevo de justicia.

Una primera crítica que se le puede hacer al tema de mediación es su poca difusión entre la población. A diferencia de lo que pasó con la misma reforma judicial en la materia, no hubo grandes campañas de información ni a nivel mediático ni en los tribunales. Se dejó todo a cargo de los propios interesados cuando concurrieran, por ejemplo, a un estudio jurídico o a las corporaciones de asistencia judicial. Podría, por último, ponerse un letrero a la entrada de los juzgados o del Registro Civil, digo ¿no?.

Otra objeción que se puede hacer al sistema es la poca oferta de centros de mediación. Se estableció un sistema de centros licitados por el Estado, los cuales en el mejor de los casos se reducen a uno o dos por comuna, y en la mayoría de casos a uno o pocos por territorio jurisdiccional (esto es, la comuna o conjunto de comunas que cubre un juzgado de familia o de letras). Esto no ayuda a descongestionar el sistema, ya que al ser de los casos más frecuentes en ser vistos por los tribunales la celeridad de resolver el conflicto sometido a la mediación se ve afectada seriamente, causando malestar en los afectados.

En tercer término, dado que se mira el trámite como un requisito meramente formal, se está perdiendo el interés y la seriedad en cumplir con el ritual. Es ante todo pedir la hora, que se fije, que el día y hora no ocurra nada, se declare la “frustración” y se pida el certificado respectivo para . Ningún ejercicio de diálogo, poca posibilidad de arribar a acuerdos, las instituciones mediadoras vegetan como meros “espacios previos” al verdadero duelo que se vive en los juzgados.

Propuestas

Como no quiero quedarme en la pura queja, quisiera dar unas humildes sugerencias para que el tema de la mediación pueda servir al fin para el cual fue creado.

En primer término, hay que terminar con la exigencia de mediación previa para las causas de alimentos, cuidado personal y visitas. Si se llega a disputar estos temas tan delicados en tribunales es porque las partes no se hallan en posición de resolver por sí mismas el problema. Si fuera así, entonces no habría necesidad de juzgados ni menos de mediadores que sólo están para evitar el colapso judicial.

Así las cosas, propongo que la mediación se desarrolle después de interpuesta la demanda, como un trámite anterior a la respectiva audiencia preparatoria. Esto es, una vez presentada la demanda respectiva, el tribunal debe fijar audiencia especial de sólo conciliación en una fecha lo más pronto posible (no más de 30 días después).

Conjuntamente con lo anterior, sería bueno reformar el procedimiento ordinario de familia y eliminar el trámite de conciliación previa en materia de familia, y no sólo en los casos actualmente estudiados, sino también en casos como el de divorcio, donde existe el absurdo de que, habiendo pasado el tiempo de separación, tenga que conciliarse sobre volver a la vida en común.

En otro orden de ideas, mientras se hacen las reformas legales, debería aumentar la oferta de mediadores, que no sean sólo los centros licitados, sino que se abra la oferta, para lo cual propongo entre otros:

  • Que en cada comuna, sea o no sede de juzgado, haya un centro de mediación.
  • Que se le otorgue facultad de mediadores y conciliadores a las juntas de vecinos, sedes sociales, municipalidades, etc. Y no sólo en familia, también en otras áreas (pero esto será materia de otro artículo).

Bueno, este es mi pequeño aporte a la discusión sobre la existencia y razón de ser de los mediadores en familia. Uds. qué proponen, quisiera saber.

Referencias

Anexo

Comparativa de cambios a la Ley de Tribunales de Familia señaladas en este artículo

Antes de la reforma  Después de la reforma
Artículo 18.- Comparecencia en juicio. En los procedimientos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes podrán actuar y comparecer personalmente, sin necesidad de mandatario judicial y de abogado patrocinante, a menos que el juez así lo ordene expresamente, especialmente en aquellos casos en que una de las partes cuente con asesoría de letrado. Artículo 18.- Comparecencia en juicio. En los procedimientos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes deberán comparecer patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representadas por persona legalmente habilitada para actuar en juicio, a menos que el juez en caso necesario las exceptúe expresamente, por motivos fundados en resolución que deberá dictar de inmediato.
Ambas partes podrán ser patrocinadas y representadas en juicio por las Corporaciones de Asistencia Judicial. La modalidad con que los
abogados de las Corporaciones de Asistencia Judicial
asuman la representación en dichas causas será regulada por el reglamento que dictará para estos efectos el Ministerio de Justicia.
La renuncia formal del abogado patrocinante o del apoderado no los liberará de su deber de realizar todos los actos inmediatos y urgentes que sean necesarios para impedir la indefensión de su representado.
En caso de renuncia del abogado patrocinante o de abandono de hecho de la defensa, el tribunal deberá designar de oficio a otro que la asuma, a menos que el representado se procure antes un abogado de su confianza. Tan pronto éste acepte el cargo, cesará en sus funciones el designado por el tribunal.
La obligación señalada en el inciso primero no regirá tratándose de los procedimientos establecidos en el Título IV. En estos casos, las partes podrán comparecer y actuar sin necesidad de mandatario judicial ni de abogado patrocinante, salvo que el juez lo estime necesario.
Artículo 104.- Procedencia de la mediación. Las materias de competencia de los juzgados de familia, exceptuadas las señaladas en el inciso final, podrán ser sometidas a un proceso de mediación acordado o aceptado por las partes.
En los asuntos a que dé lugar la aplicación de la ley Nº19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos y condiciones establecidos en los artículos 96 y 97 de la presente ley.
Sin embargo, no se someterán a mediación los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaración de interdicción; las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes; y los procedimientos regulados en la ley N°19.620, sobre Adopción. 
Artículo 106.- Mediación previa, voluntaria y prohibida. Las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban
tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial, deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición
de la demanda, el que se regirá por las normas de esta ley y su reglamento.
Lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicará a los casos del artículo 54 de la ley N° 19.947.
Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este requisito, si acreditaren que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el registro a que se refiere el artículo 112 o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias.
Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia, exceptuadas las señaladas en el inciso siguiente, podrán ser sometidas a mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes.
No se someterán a mediación los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la Ley de Matrimonio
Civil; la declaración de interdicción; las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes, y los procedimientos regulados en la ley N° 19.620, sobre adopción.
En los asuntos a que dé lugar la aplicación de la ley N°20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos y condiciones establecidos en los artículos 96 y 97 de esta ley.

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