He vuelto tras una ausencia que no avisé. Y lo hago para conmemorar el Día Internacional de la Mujer con un breve artículo acerca de un fenómeno ampliamente denunciado especialmente por las mujeres, como es el acoso sexual o de género, y la posibilidad de invocar la Ley Antidiscriminación (conocida en Chile como Ley Zamudio) para sancionar estas conductas.

Qué es el Acoso

En nuestra legislación no hay una definición uniforme de “acoso”, ni se regula de manera general.

Nuestro Código del Trabajo, en su art. 2 inc. 2º, introducido por la ley 20.005, define el acoso sexual como aquella conducta en la que “una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo”. Asimismo, la ley 20.607 agregó el acoso laboral en general, definiéndolo como “toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.” El Código, a su vez, establece diversas normas para investigar y sancionar el acoso por parte del empleador, así como establecer una causal de despido por esta misma razón.

Podemos concluir, a partir de las normas señaladas, que la conducta de acoso, sexual o no, importa una actividad de una persona (el acosador), que va dirigida contra otra (el acosado), en que lo que predomina es la falta de consentimiento y la posibilidad de afectación en lo moral y sobre todo en la situación laboral presente o futura del acosado. En todo caso, el concepto puede relacionarse con variadas garantías constitucionales, como la integridad personal, la honra, la intimidad, etc.

Para el resto de casos, al no haber una norma que regule o sancione el acoso, no existe posibilidad de que el acosador sea sancionado, salvo que su conducta pueda constituir una infracción penal (por corresponder con algún tipo delictual), o se enmarque en las ordenanzas contra el acoso dictadas en algunas comunas (cuya dificultad está en que el hecho debe ocurrir en esa comuna), o se relacione con alguno de los derechos constitucionales protegibles mediante el “recurso” de protección.

Entonces, dado que el acoso suele ser una conducta basada en la sensación de superioridad o poder del acosador sobre el acosado, o en que intervienen las condicionantes sociales (raza, género, clase social, religión, etc.), es que entra el tema de la discriminación. Y en el caso del acoso sexual, y del acoso en general, han sido los grupos feministas los que han tomado la batuta, lo que lleva a pensar en que la discriminación juega un papel importante en la generación del acoso como conducta.

Qué es la Ley Antidiscriminación (Ley Zamudio)

Y aquí entra la Ley 20.609, oficialmente Ley Antidiscriminación y que fuera apodada “Ley Zamudio” por haberse dictado tras el crimen del joven Daniel Zamudio, en 2014. Esta ley tiene por objetivo prevenir y sancionar los actos de discriminación, estableciendo un procedimiento civil destinado a sancionar a quienes cometan actos de discriminación arbitraria.

Para empezar, la ley define discriminación arbitraria como “distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad” (art. 2 inc. 2º).

A su vez, los arts. 3 y siguientes establecen el proceso para sancionar estos actos, el cual debe llevarse ante un juez de letras en lo civil, y tiene una tramitación sumaria. En cuanto a las sanciones, el art. 12 señala que el juez en su sentencia puede ordenar la paralización del acto discriminatorio, u ordenará que se haga el acto omitido dentro de un plazo razonable, si la discriminación fue por omitir un deber, a su vez de condenar a los culpables a una multa de hasta 5 unidades tributarias mensuales.

Esta misma ley, además, agregó como causales de responsabilidad funcionaria (empleados públicos) la discriminación arbitraria, a la vez que creó una nueva agravante en el Código Penal, basada en la comisión de delitos por causa u ocasión de discriminación.

Aplicabilidad de la Ley Zamudio en casos de Acoso

Visto entonces los cuerpos normativos vigentes, cabe preguntarse por la posibilidad de invocar la Ley Zamudio para los casos de acoso, sea sexual o no, sobre todo en casos en que exista una causa o contexto discriminatorio, como sería el caso del género de las personas involucradas.

Una respuesta afirmativa partiría de la base que el acoso se da en contextos proclives a la discriminación. Ante todo, hay una desigualdad de fuerzas entre el acosador y el acosado, en la que el sujeto activo del acoso aprovecha el estado del acosado para ejercer su acción molesta. Entonces, no será el acto en sí, sino el contexto, el que valide la aplicación de la ley. Nótese además que el acto de discriminación debe privar, perturbar o amenazar el ejercicio legítimo de derechos fundamentales. El acoso exige que su comisión genere un peligro para la situación del acosado, física o moral. En todo caso, la ley no parece distinguir si hay o no intención dolosa del acosador en cuanto a conculcar estos derechos, por lo que podría caber la posibilidad de considerar el acoso como discriminación, si de los hechos queda demostrado que el acosador se aprovechó de una situación discriminatoria.

Sin embargo, existiría un reparo a considerar el uso de esta ley. De partida, el principal problema que presenta es la posibilidad de encuadrar el acoso dentro de las hipótesis planteadas en el concepto de discriminación que esta norma contiene. Este concepto considera las “distinciones, exclusiones o restricciones”, que por la amplitud de su texto pueden referirse tanto a hechos como a declaraciones, a actos físicos o intelectuales. Sin embargo, a juzgar por el concepto de acoso que extrajimos del Código del Trabajo y de otras fuentes, un acto de acoso, por sí, no es una distinción ni exclusión, acaso quizás una restricción de derechos, pero debe haber una relación con un derecho conculcado y con la existencia de un motivo discriminatorio.

Por otro lado, al no haber reglas especiales en la ley, la carga de la prueba sigue la regla general, es decir, la víctima debe probar que el autor invocó la causal de discriminación. Entonces, se hace difícil para quien sufrió el acoso poder probar, además de la comisión del hecho, que el autor estuvo motivado por un ánimo discriminatorio, lo cual en el caso del acoso se hace tremendamente difícil dada la complejidad de encajar con el concepto legal de discriminación.

Por otro lado, una de las grandes críticas de la Ley Zamudio es no tener mecanismos de prevención de acciones discriminatorias, tan sólo la posibilidad de suspender un acto después de haberse iniciado. Asimismo, se remite a un procedimiento civil, que aunque de menor tramitación que un juicio ordinario, tiene las mismas dificultades de los procesos civiles, aun no beneficiados de reformas sustanciales. Otros reparos van por el tema de caducidad de la acción (90 días) y la dificultad de demandar a grupos no institucionalizados (como grupos de estudiantes en caso de bullying).

Conclusión y Propuesta de Reforma

En suma, me inclino por no recomendar invocar la Ley Zamudio en los casos de acoso, al menos mientras la ley siga igual.

Por otro lado, como se ha visto en algunas legislaciones foráneas, bien podría modificarse la normativa para incluir el acoso como forma de discriminación, en aquellos casos que no estén ya cubiertos con otra ley (como vimos en materia laboral y administrativa). Así, no sólo estaría limitado a “distinciones, exclusiones o restricciones”, sino también a actos de hecho, palabra u omisión, que aunque directamente no aquello se enmarquen en un contexto discriminatorio, cuando éste sea evidente o no pueda menos que advertirse por una persona común. Es más discutible, sí, alterar las reglas de carga de la prueba, para no afectar la igualdad de armas, aunque debería darse facilidades al juez para solicitar prueba de oficio en casos calificados.

A manera de Bibliografía

• Cámara de Diputados, 22-febrero-2013. «Ley Zamudio permitió aplicar desde su publicación normas en contra de la discriminación».
• DIAZ DE VALDES J., José Manuel. Cuatro años de la Ley Zamudio: análisis crítico de su jurisprudencia. Estudios constitucionales [online]. 2017, vol.15, n.2 [citado 2019-03-08], pp.447-490.