NOTA: Véase la Actualización debido a la reforma hecha por la ley 21.232, a pie del artículo.

Chile y el mundo siguen en la encrucijada por la pandemia de coronavirus. Esto ha afectado la vida cotidiana de las personas y, por supuesto, a la economía y el derecho. En dos artículos ya he hablado sobre la “legislación de emergencia” dictada en mi país, a propósito de la posibilidad de poder realizar el trabajo a distancia y de las obligaciones respecto de vehículos motorizados.

Ahora voy a analizar otra legislación surgida para enfrentar la crisis. En efecto, la ley 21.227 fue dictada para permitir el pago de Seguro de Cesantía a trabajadores que se vieron impedidos de trabajar por la emergencia, sin perder su contrato[1]. Pero también esta ley permitió flexibilizar las relaciones sociales al permitir la reducción de las jornadas laborales y con ello las obligaciones dinerarias del empleador.

Contexto

Partiremos señalando que, como todo contrato bilateral, la aspiración del legislador es a la congruencia entre las obligaciones entre las partes (salvando la inclinación pro operario del Derecho Laboral), por lo cual se establece una equivalencia entre las horas servidas por el trabajador y la remuneración pagada por el empleador, en base a circunstancias variadas como la calidad del trabajo, la preparación profesional, el valor económico del servicio, etc.

Por esta razón, la crisis del Covid-19 lleva a un cambio en las circunstancias, cosa que ya se advierte en varios negocios que dependen, sobre todo, de la atención de público (restoranes, tiendas, talleres, etc.) y que conlleva consecuencias en el ámbito comercial, tributario y sobre todo laboral, ya que la baja en las ventas o servicios implicará menor posibilidad de cumplir las obligaciones laborales (si es que no se puede acoger al teletrabajo). Con todo, cada empresa o cada patrón es distinto, y ello lleva a que las solcuiones sean distintas según el caso.

Por lo que, en muchos casos, y siempre que la voluntad de los trabajadores afectados sea esa, es que se puede aligerar la carga económica de la empresa, a cambio de dispensar en parte las obligaciones de sus trabajadores.

Principales puntos

Los Pactos de Reducción de Jornada se regulan en el Título II de la ley 21.227.

Una cosa a destacar, antes de pasar a estudiar esto, es que la ley no solamente considera el tiempo de la epidemia por coronavirus sino también para quienes se vieran afectados por la situación ocurrida desde el 18 de octubre de 2019 («Estallido social»).

Procedencia

Conforme al art. 8 inc. 1° de la ley, procederán para los empleadores que se hallen al menos en alguno de los siguientes escenarios:

• Afectos a Impuesto de Valor Agregado que desde octubre de 2019 hayan experimentado una disminución del promedio de sus ventas declaradas al Servicio de Impuestos Internos en un período cualquiera de 3 meses consecutivos, que exceda de un 20% calculado respecto del promedio de sus ventas declaradas en el mismo período de 3 meses del ejercicio anterior. (act. A)
• Sometidos a procedimiento concursal de reorganización con resolución publicada en el Boletín Concursal
• Una micro o pequeña empresa y se hallen en un procedimiento de asesoría económica de insolvencia, según conste en certificado emitido y validado en los términos de los artículos 17 y 18 de la Ley 20.416 de Reorganización o Cierre de Micro y Pequeñas Empresas en Crisis.
• Empresas, establecimientos o faenas exceptuadas de la paralización obligatoria del art. 1, pero que necesiten reducir o redistribuir la jornada ordinaria de trabajo para poder mantener su continuidad operacional o para proteger la vida y salud de sus trabajadores.
• (Act. B)

En cuanto a los trabajadores, el art. 7 señala que podrán acceder aquellos afiliados al seguro de desempleo de la ley N° 19.728, personalmente o por medio de la organización sindical a la que se encuentren afiliados. No podrán pactar la reducción temporal de la jornada de trabajo, aquellos trabajadores que se encuentren gozando de fuero laboral (art. 9 inc. 3°).

Asimismo, conforme al art. 9 inc. 1° el trabajador debe registrar, desde su afiliación al seguro de desempleo o desde que se devengó el último giro por cesantía, al menos:

• 10 cotizaciones mensuales en el Fondo de Cesantía, continuas o discontinuas, en el caso de trabajadores con contrato de trabajo indefinido
• 5 cotizaciones mensuales, continuas o discontinuas, en el caso de trabajadores con contrato a plazo fijo, o por una obra, trabajo o servicio determinado

Autorización

El empleador que quiera acogerse a estos pactos deberá solicitar, en su caso, a la Dirección del Trabajo autorización para poder celebrarlos, para lo cual deberá entregar la documentación respectiva o solicitar que se recaben antecedentes del Servicio de Impuestos Internos o la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (art. 8 incs. 2 y 3).

No obstante, cuando se trate de una necesidad de reducción o redistribución de jornada de una empresa exenta de interrupción obligatoria, bastará una declaración jurada conjunta entre el empleador y los trabajadores en la que den cuenta de la efectividad de los hechos o circunstancias descritas. (art. 8 inc. 4°)

Celebración del Pacto y Contenido

Señala el art. 12 que estos pactos deberán suscribirse, preferentemente, de forma electrónica, a través de la plataforma en línea que habilite la Dirección del Trabajo para este efecto.

En cuanto al contenido, deben contener al menos:

• Individualización de las partes, con la información necesaria para materializar el pago del complemento a que se refiere la presente ley que realizará la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía (AFC). Si lo firma un sindicato, deberán señalarse los trabajadores miembros y/o representados.
• Duración y fecha de entrada en vigencia
• Remuneraciones imponibles (fijas y variables), o su promedio, devengadas por el trabajador en los 3 meses anteriores
• Jornada de trabajo reducida, porcentaje de la reducción de la jornada de trabajo convenida y remuneración correspondiente
• Declaración jurada simple del empleador respecto a que se cumplen los requisitos establecidos para la celebración del pacto.

Conforme al art. 12 inc. 4°, del pacto debe informarse a la AFC para efectos de poder pagar el complemento a que hace referencia el art. 11 inc. 4°.

Duración

Según preceptúa el art. 10, la duración mínima del pacto deberá ser de un mes, mientras que la duración máxima será:

• 5 meses continuos, para trabajadores con contrato de trabajo indefinido
• 3 meses continuos, para trabajadores con contrato de trabajo a plazo fijo, por una obra, trabajo o servicio determinado.

El pacto empezará a regir inmediatamente, sin posibilidad de ejecución diferida. (Act. C)

Efectos y Finalización

Conforme al art. 11 inc. 1°, el trabajador tendrá derecho a recibir una remuneración equivalente a la jornada reducida. Para calcularlo, se considerará el promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos tres meses inmediatamente anteriores al inicio del pacto.

Por ejemplo, si por 40 hrs. semanales un trabajador recibía en promedio $ 400.000 al mes, en un pacto que reduzca a 30 hrs. semanales debería recibir $ 300.000 mensuales. O si, por ej. recibía $ 30.000 semanales por trabajar 3 días, ahora recibirá $ 20.000 por 2 días.

Con todo, el trabajador continuará percibiendo las remuneraciones o beneficios a pagarse durante la vigencia del pacto, como aguinaldos, asignaciones, bonos y otros conceptos excepcionales. También, el el empleador estará obligado a pagar y enterar las cotizaciones previsionales y de seguridad social en conformidad a la remuneración establecida en el pacto, lo que deberíamos entender como una «rebaja» proporcional de las cotizaciones a la baja salarial.

Asimismo, según el art. 1 inc. 3° de la ley, los trabajadores que firmaron ese pacto no podrán acceder al pago extraordinario con cargo al seguro de cesantía establecido en esta ley, siempre que sigan recibiendo todo o parte de su remuneración mensual. No obstante lo anterior, el art. 11 inc. 4° señala que los trabajadores tendrán derecho a un complemento con cargo a los recursos de su cuenta individual por cesantía del trabajador, y, cuando estos se agoten, se financiarán con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, en los porcentajes y montos que se señalan en ese inciso[2]. Este complemento no se considerará remuneración ni renta, no estará afecto a cotización previsional ni será embargable. (Act. D)

También, como señala el art. 10 inc. final, una vez finalizado el plazo establecido se reestablecerán, de pleno derecho, las condiciones contractuales originalmente convenidas, teniéndose por no escrita cualquier disposición en contrario.

Caso de Cese de Contrato durante el Pacto

Según el Art. 13, si se pusiere término al contrato de trabajo durante la vigencia del pacto  o después de concluido éste, las indemnizaciones legales o convencionales se calcularán conforme a las remuneraciones y condiciones contractuales vigentes con anterioridad a la suscripción del pacto. (Act. E)

La comunicación de término de contrato de trabajo a que se refiere el inciso tercero del artículo 162, el finiquito, renuncia y el mutuo acuerdo a que se refiere el artículo 177, ambos del Código del Trabajo, deberán informarse a la Dirección del Trabajo, preferentemente de forma electrónica. Dicha dirección deberá informar a la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía sobre el término de contrato de trabajo respectivo al más breve plazo.

Comentario

Como vemos, es una legislación de emergencia, pensada para evitar, por un lado, que la crisis derive en un problema social mayor, al menos en el breve plazo, y por otro lado, facilitar cierta flexibilidad laboral, como ya se vio a propósito de la ley sobre trabajo a distancia.

Quizás el punto más discutible en el cuerpo legislativo comentado es la calidad del empleador que le permita acceder a poder celebrar esta clase de pactos. Si bien los primeros puntos del art. 8 atienden a factores como el tamaño o su situación económica, la letra d) del mismo invoca un supuesto fáctico y no legal, que no tiene que ser demostrado por el patrón. La exigencia de declaración jurada, a nuestro juicio, no da la suficiente seguridad y puede prestarse para abusos dado el poder que el empleador puede tener sobre los trabajadores.

Aparte, si bien se puede destacar positivamente que se incluya a los casos afectados por la crisis social de 2019, no es menos cierto que, a diferencia de la «ley de teletrabajo», esta normativa solamente regirá mientras dure la emergencia sanitaria, quedando inválida para después. Podría pensarse a futuro en establecer la posibilidad de incorporar permanentemente esta posibilidad en el Código del Trabajo, pero limitado a empresas de menor tamaño y con problemas económicos comprobables objetivamente.

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Notas

[1] Expliqué ello sucintamente en un post de Instagram

[2] Es un poco complicado, pero podría desglosarse así:

• El monto aportado es la mitad de la remuneración por trabajador, siempre que la reducción de jornada no sobrepase el 50% del tiempo original. Si lo sobrepasa, el tope es ése.
• Por ejemplo, si la reducción de jornada es de un 30%, el complemento será del 15% de la remuneración original; si es de un 40% de jornada, el 20%; y si es de un 50% o más de jornada, el 25%.
• Habrá un límite máximo mensual de $225.000 por trabajador afecto a jornada ordinaria, el que se reducirá proporcionalmente en caso de jornadas inferiores (ej. media jornada ordinaria, sería $112.500 por trabajador).

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Actualización: Reforma a la Ley de Protección de Empleo

Hace unos cuantos días se dictó la ley 21.232, que vino a corregir algunos aspectos de la ley 21.227, por lo que hubo que hacer algunas anotaciones al artículo, las que se indicarán a continuación (arriba en el artículo se indicarán entre paréntesis):

Act. A: se agregan los empleadores o que lleven el registro del artículo 59 del Código Tributario.

Act. B: se agregan empleadores domiciliados en Isla de Pascua o Juan Fernández, que realicen su actividad o presten sus servicios en los referidos territorios, siempre que a contar del 1 de marzo de 2020 hayan experimentado una disminución de sus ventas promedio mensuales en un período cualquiera de 2 meses consecutivos, que exceda del 20% respecto del promedio de sus ventas mensuales en el mismo período del ejercicio anterior.

Act. C: Con todo, las partes podrán acordar que los efectos se produzcan en una fecha posterior, la que no podrá exceder del primer día del mes siguiente a la fecha de celebración del pacto respectivo.

Act. D: Se podrá embargar o retener hasta un 50% para cumplimiento de pensiones alimenticias. Asimismo, en caso de que alguno de los pagos comprenda un número de días inferior a un mes se pagará de forma proporcional.

Act. E: En este caso no será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.728, respecto de aquellas cotizaciones que fueron parte de prestaciones entregadas conforme al Título II de la ley 21.227.