He estado en deuda con ustedes y era hora, antes de que este año se vaya, de contribuir en algo para el desarrollo jurídico.

Ahora que el proceso constituyente se inició, y pareciera que (salvo alguna situación inesperada) no va a dar marcha atrás, es bueno desde ya plantear algunas consideraciones que deben ser tenidas en cuenta por los futuros redactores del nuevo texto constitucional, tanto en su parte orgánica (instituciones fundamentales del Estado) como en su parte dogmática (principios generales del Estado y derechos fundamentales). En esta ocasión, me voy a referir a un tema que es de preocupación creciente en nuestra sociedad como lo es la Familia.

Nuestra actual carta fundamental se refiere de manera muy escueta a esta institución, como no sea para definirla como “el núcleo fundamental de la sociedad” (art. 1 inc. 2º) o para establecer el deber general de protección por parte del Estado (art. 1 inc. 5°), y algunas referencias en cuanto al derecho a la honra y privacidad o la libertad de educación, en la parte de los derechos y garantías (art. 19). Así pues, esta oportunidad es para establecer algunos cimientos mínimos que permitan una mayor protección de la institución familiar por los poderes y organismos públicos y la sociedad en general, reconociendo las transformaciones que han sucedido en los últimos años y proponiendo principios básicos cuya característica debe ser cierta neutralidad sin perjuicio de entregar su desarrollo al legislador.

Consideraciones Previas

Podemos decir que en este tema no hay una “hoja en blanco”, puesto que Chile ha suscrito diferentes tratados internacionales referidos a las temáticas de familia, infancia, igualdad de género, etc., por lo que ya hay un soporte para la creación de las normas aludidas. Ahí tenemos, por ejemplo, la Convención de Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, entre otros.

A guisa de ejemplos, podemos señalar como declaraciones generales que podrían servir de inspiración:

• Art. 16 de la Declaración Universal de DD.HH.
• Art. 23 Pacto de Derechos Civiles y Políticos
• Art. 17 de la Convención Americana de DD.HH., «Protección a la Familia»

(En el Anexo acompaño el texto de estas normativas)

No olvidemos, tampoco, la existencia de normas en el Derecho Constitucional comparado que, con la adaptación local pertinente, puedan ser útiles al fin propuesto. Podemos citar al efecto, por ejemplo (aunque la red está llena de casos, algunos de capítulos enteros):

• Art. 39 de la Constitución Española de 1978
• Arts. 5 y 42 Constitución de Colombia de 1991
• Arts. 40 a 43 Constitución de Uruguay de 1997

(En el Anexo acompaño el texto de estas normativas)

Una consideración final es que la mención en la Constitución debe ser genérica y no regular de manera detallada las materias relativas. Esto, por cuanto esto podría ser fuente de conflictos políticos en cuanto a ese contenido, sin contar la limitación que podría tener un gobierno al implementar planes o programas específicos.

Diversidad de Familias

Un primer es renovar la consideración de la familia como base de la sociedad pero reconociendo la diversidad de órdenes familiares en un plano de igualdad en cuanto a la protección estatal.

Más allá de que puedan existir divergencias ideológicas, no cabe duda de que sería injusto excluir ciertas conformaciones de una protección al menos mínima por parte de nuestro ordenamiento. En este sentido, debe afianzarse la no discriminación entre hijos nacidos dentro de un matrimonio y los que no lo hicieron en ese régimen.

Igualdad en el Matrimonio y la Convivencia

Un segundo asunto que debería ser discutido por los constituyentes es respecto de las relaciones familiares, con especial énfasis en las relaciones de pareja y las entre padres e hijos.

Sobre lo primero, es decir, sobre la relación de pareja (matrimonial, unión civil o meramente convivencia) se debe dejar específicamente clara la igualdad entre sí y ante la ley de los cónyuges o los convivientes, prohibiéndose cualquier legislación que haga discriminaciones arbitrarias o coloque a uno con autoridad o potestad sobre el otro.

Relaciones Filiales

En cuanto a las relaciones paternales-filiales, la nueva constitución debe permitir morigerar la relación de autoridad de los padres y madres sobre sus hijos, eliminando aquellos elementos que di, estableciendo que esa autoridad se extiende y limita a aquello que conduzca al interés superior del hijo. Podrían ayudarse los constituyentes con el art. 222 inc. 1º del Código Civil que reza «La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades», para crear el precepto correspondiente.

Asimismo, debería recogerse como un límite a esa autoridad la «autonomía progresiva» del niño o adolescente, en un concepto general del mismo, entregando al legislador los casos en que esa autonomía pueda ser restringida o controlada por los padres o la autoridad. En todo caso, esta autonomía tiene como límites generales la indisponibilidad de los derechos inherentes a la persona del menor, las leyes o el mismo interés superior del niño.

Muchos podrían sentirse tentados a atacar esta propuesta, señalando que sin autoridad parental el niño se convertirá en un adulto rebelde y sin compromiso con la ciudadanía, y que para ello es necesario un poder paternal fuerte y una disciplina férrea. Esto no corresponde a la realidad. Primero, la existencia de estos principios no son incompatibles de ninguna manera con el rol dirigente de padres y adultos, pues de hecho encargan a éstos la labor de guiar a los jóvenes para su desarrollo. Por lo tanto, los padres no sólo tienen el derecho, sino el deber, de ejercer autoridad sobre sus hijos.

Por una parte, el interés superior del niño no es la mera voluntad de éste. Tampoco es un eufemismo para ocultar el verdadero interés de algunos, que es que la voluntad de los menores no es sino la de sus padres, y que no es sino el viejo «adultocentrismo» del que hablé hace un tiempo. Es un principio de equilibrio, en el que las voluntades de cada parte deben conducirse a un ejercicio responsable de los derechos del hijo como de la autoridad paterna con miras al pleno desarrollo de la personalidad del niño o adolescente.

Por otro lado, la autonomía progresiva también genera ruido especialmente a propósito de temas controvertidos como la identidad sexual. En una columna que escribí hace un tiempo en otro medio, titulada “Autonomía progresiva del niño o adolescente: una visión equilibrada”, expongo que esta autonomía es inseparable del rol parental, y el Estado tiene un papel de moderador. No por nada, ya el Código Civil de 1855 contenía un atisbo de autonomía progresiva en las inhabilidades absolutas (niños hasta 12-14 años) y relativas (adolescentes de 14 a 17 años), y esto se ha ampliado en otros ámbitos, por lo que negarlo sería ir incluso contra la voluntad del legislador.

Nuevos Derechos para las Familias

Otra sugerencia que puede servirle al órgano que redactará la nueva constitución es ampliar el catálogo de derechos fundamentales en que las familias actúen como entidades beneficiarias.

Se puede establecer, por ejemplo, la protección a la propiedad familiar, las empresas familiares, principios básicos de protección a la maternidad en el campo laboral, entre otros. Obviamente, no deberían ser regulados de manera muy detallada en el texto constitucional, pues podría limitar la actividad legislativa o del gobierno.

Protección de los Ancianos

Un detalle que a muchos se les pasa, pero que tiene mucha relación con la Revolución quee stalló este 2019, es la protección de las personas mayores. La esperanza de vida está aumentando, y la población mayor de 60 años superará a los niños y adolescentes en un futuro cercano.

Por ello, sería bueno que la nueva Constitución reconociera, al menos superficialmente, el derecho de los ancianos a la protección dentro de su familia. Puede también crearse un deber general para el resto de miembros, como el caso del art. 223 del C. Civil que obliga a los hijos adultos a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.

Y mi propuesta

Bueno, habiendo hecho las consideraciones del caso, tengo mi humilde propuesta de artículo para reconocer la familia en la Constitución.

Art. NNN.- La familia, en todas sus modalidades, es base fundante de la sociedad, y el Estado tiene el deber de propender a su protección y la de sus miembros, con miras al pleno respeto de sus derechos y garantías.

El Estado ampara todas las relaciones familiares generadas de manera lícita, y no se admitirá discriminación alguna entre ellas. Los cónyuges y convivientes son iguales entre sí en derechos y obligaciones. Los hijos son iguales ante la ley, sin importar su origen filiativo.

Los ancianos, las personas con discapacidad, los niños y adolescentes y en general todos los integrantes de la familia con necesidades especiales tendrán protección preferente del Estado, y apoyo preferente para las familias que los acogen. 

Los padres ejercerán la autoridad sobre sus hijos niños y adolescentes, siendo su principal preocupación el interés superior del niño, procurando su mayor realización espiritual y material posible, guiándolos en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. La autonomía progresiva en el ejercicio de sus derechos por parte de niños y adolescentes se regulará por la ley respectiva, para preservar su integridad y derechos indisponibles.

Todo abuso en la autoridad parental sobre sus hijos, y cualquier acto que contravenga la igualdad entre los cónyuges o convivientes, es un acto de violencia sancionado por la ley.

La ley establecerá el régimen de las empresas familiares.

Bueno, queda ahora a la discusión del público y, especialmente, de los futuros miembros del constituyente, el contenido que nuestra futura carta fundamental debería tener en asuntos de familia.

Bibliografía

Hay abundante material en la web. Pero he seleccionado lo que a mi juicio es lo más completo para entender el tema.

• García, Natalia (2009). El concepto de Familia en la Constitución. Memoria de Licenciatura en Derecho, Universidad de Chile (repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/106913/de-garc%C3%ADa_n.pdf)
• Cárdenas, Dora (2012). La evolución del concepto de familia, su protección en el ordenamiento jurídico chileno y relación con el derecho de igualdad. Memoria de Licenciatura en Derecho, Universidad Austral (cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2012/fjc266e/doc/fjc266e.pdf)
• Arancibia Obrador, María José  y Cornejo Aguilera, Pablo  (2014). El Derecho de familia en Chile. Evolución y nuevos desafíos. En: Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 1, pp. 279-318 (scielo.conicyt.cl/pdf/iusetp/v20n1/art11.pdf)
• Truffello García, Paola  (2018). Concepto de familia. Aproximación desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Constitución Política y la Legislación Nacional. En: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Asesoría Técnica Parlamentaria (bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/25900/1/Informe_BCN_concepto_familia_vf.pdf)
• Lepín, Cristián (2014). Los Nuevos Principios del Derecho de Familia. En: Revista Chilena de Derecho Privado Diciembre 2014 , Nº 23, pp. 9-55 (scielo.conicyt.cl/pdf/rchdp/n23/art01.pdf)
• Una visión crítica puede hallarse en Corral, Hernán (2015). ¿Del Derecho de Familia a un Derecho de las familias? Reflexiones críticas sobre la teoría de la “pluralidad de formas de familia”. En: Revista de Derecho de Familia, vol. 2 N° 6, pp. 21-48 (corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/redfam-6-prof-corral.pdf).

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Anexo

I. Normas de Derecho Internacional de DD.HH. sobre la Familia

a) Art. 16 de la Declaración Universal de DD.HH.

1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

b) Art. 23 Pacto de Derechos Civiles y Políticos

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.

c) Art. 17 de la Convención Americana de DD.HH., «Protección a la Familia»

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrar sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

II. Normas de Derecho Constitucional comparado

a) Art. 39 Constitución Española (1978)

1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad yen los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

b) Arts. 5 y 42 Constitución de Colombia (1991)

Art. 5.- El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los
derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica
de la sociedad.

Art. 42.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá
determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.
La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la
pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.
Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y
unidad, y será sancionada conforme a la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley
reglamentará la progenitura responsable.
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos,
y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.
Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y
derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por
la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca
la ley.
Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley
civil.
También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios
religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos
que establezca la ley.
La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes
derechos y deberes.

c) Arts. 40 a 43 Constitución de Uruguay (1997)

ART. 40.- La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad.

ART. 41.- El cuidado y educación de los hijos para que éstos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y un derecho de los padres. Quienes tengan a su cargo numerosa prole tienen derecho a auxilios compensatorios, siempre que los necesiten.

La ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso.

ART. 42.- Los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que respecto a los nacidos en él.

La maternidad, cualquiera sea la condición o estado de la mujer, tiene derecho a la protección de la sociedad y a su asistencia en caso de desamparo.

ART. 43.- La ley procurará que la delincuencia infantil esté sometida a un régimen especial en que se dará participación a la mujer.