He estado un tanto alejado de este blog, ahora quiero retomarlo con una discusión surgida en una red social que me ha interesado, y que quiero analizar brevemente. Se trata de la pertinencia de mantener el toque de queda como medida para evitar el contagio de las pesonas con el Covid-19.

Esto surgió a partir del post colocado en la cuenta Instagram del usuario Ley Chile, que en realidad reproduce un tuit del abogado Daniel Soto. 

En este post, el jurista cuestiona la procedencia legal de la medida restrictiva de tránsito ordenada por el gobierno, dictada en el contexto del estado de emergencia que afecta al país, por cuanto a su juicio no se estaría cumpliendo con los estándares exigidos en materia de derechos humanos para que proceda tal medida. En este sentido, se cuestiona por el sr. Soto el hecho de que la medida no cumple con el carácter de excepcionalidad de la medida, así como con el de temporalidad en su implementación, y finalmente el de proporcionalidad entre la misma y el problema a tratar con ella.

En esta columna, trataremos de responder a las objeciones planteadas y entregar una visión que permita hacer una “contraobjeción” a las objeciones planteadas en el post señalado.

Contexto

Debemos primero situarnos en el escenario en que se ha dictado tal medida. En efecto, desde el 18 de marzo de 2020 Chile se halla bajo Estado de Catástrofe por la pandemia de Covid-19 que ha azotado al mundo y que en muchos países se convirtió en una catástrofe, no sólo por el alto número de muertes, sino también por el colapso de los sistemas de salud, sobre todo en Europa.

Como dice la Constitución actual en su artículo 43 inciso tercero, mediante la declaración de este estado, se pueden restringir las libertades de locomoción y de reunión, además de disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.

La norma en comento habla de “restricción” y no de “suspensión” de estas libertades, esto significa que esas libertades no pueden ser suprimidas totalmente, sino sólo acotadas en tiempo o forma. En este sentido, un toque de queda limitado a ciertas horas y con exigencias adicionales para el tránsito de personas y vehículos, no debe entenderse como una suspensión sino como una restricción en relación a un tiempo determinado y a la imposición de condiciones especiales para poder ejercer el derecho a tránsito.

Motivos del Toque

En cuanto a los objetivos invocados por la autoridad para la decretación de la medida restrictiva de tránsito, podemos señalar los siguientes:

• Primero, el prevenir el contagio de una enfermedad que se ha mostrado muy aleatoria en cuanto a posibilidad de enfermarse e incluso morir (o quedar con secuelas y discapacidades graves)
• Y ligado a lo anterior, pero quizá más atingente, es prevenir la saturación de los sistemas de salud, que ya se han visto saturados en otras épocas. Estimamos que éste es el motivo principal para la dictación de la medida.

Y es que, observando lo que sucede aun cuando la mortalidad por Covid-19 sea baja en relación al número de contagiados, la morbilidad es lo suficientemente alta para amenazar con un colapso hospitalario de un sistema sanitario que todavía es muy deficiente sobre todo en el sector estatal del mismo.

Prevención del Colapso Hospitalario

Como han señalado varios estudios, el promedio de hospitalización de los pacientes con afectación grave  es de alrededor de 2 meses (1). Esto significa una persona ocupando no sólo una cama de un hospital, sino también insumos, medicinas, personal a cargo, entre otros, que deben sustraerse a otros enfermos menos graves.

Y aquí entra el tema de la capacidad hospitalaria: se sabe que, aun si se destinara TODO el sistema sanitario a tratar a pacientes enfermos graves de Covid-19, no hay camas ni insumos ni profesionales suficientes para atenderlos a todos y, al mismo tiempo, no descuidar otras urgencias y accidentes, como infartos, accidentes, partos, etc., que no merecen ser descuidados so pretexto de que la capacidad está reservada. (2)

Como lo ha demostrado la experiencia comparada sobre esta pandemia, esta emergencia ha puesto de cabeza a sistemas de salud bastante más avanzados. Solamente recordemos cómo debieron vivirlo varios países de Europa, como Italia o España, que terminaron viviendo el temido colapso en los recintos hospitalarios, con hasta 10 horas de espera sólo para ingresar al hospital. Tampoco olvidemos el caso de Guayaquil (Ecuador) y sus muertos en las casas por la falta de médicos legistas y otros profesionales requeridos para las formalidades propias del entierro. Sin olvidar que Chile está más cerca socioeconómicamente de Ecuador que de Europa.

Por ello, una respuesta proporcional a la crisis tiene que atender todos los escenarios posibles.

Incertidumbre en la Evolución

Otro asunto a considerar acá es la evolución de la pandemia, y la falta de claridad respecto a cuándo podrá darse por superada la emergencia sanitaria.

Cuando se declaró la pandemia por la Organización Mundial de la Salud, el 18 de marzo, los cálculos más optimistas daban un plazo hasta junio o julio para ver un descenso paulatino de los casos. Esto pareció darse en los países del hemisferio norte, con la llegada de mejor tiempo, aunque siempre hubo un nivel de contagio sostenido. Pero en el hemisferio sur, la cosa se agravó debido, entre otras cosas, a la llegada del invierno. Cuando se iba a acabar el primer plazo, Chile se hallaba al borde del temido colapso, con un 85% de ocupación en sus unidades de cuidados intensivos (2), y ello obligó a la renovación del estado de emergencia.

Y la temida “segunda ola”, una vez acabado el verano en el norte, se ha posicionado. Y Europa vuelve al temor de un nuevo colapso, con sus consecuencias de muertos, de lisiados, de falta de recursos y gente esperando horas por atención médica. Y si está sucediendo de nuevo en ese lugar del mundo, ¿por qué no podría suceder de nuevo por acá?

Mientras no se aplique la esperada vacuna, mientras no haya tratamientos mejores que acorten los tiempos de hospitalización, y mientras los números de contagios y hospitalizados y muertos no bajen dramáticamente, no podrá tenerse claridad de cuánto durará esta situación, y habrá que estar preparados.

Así, la incertidumbre se impone a la temporalidad de las restricciones.

Colisión de Derechos Fundamentales y su solución

Visto el argumento fáctico, ahora pasemos a analizar el tinglado jurídico que puede justificar esta medida.

El sr. Soto invoca el art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) como argumentos normativos para criticar el toque de queda.

Para empezar, diremos que la CADH establece el derecho a la vida en su art. 4 e integridad física y síquica en su art. 5. Como podemos deducir, la emergencia por Covid-19 implica de manera patente un riesgo grave a estos mismos derechos, razón que permite a la 

Por otro lado, el mismo art. 27 en su párrafo 2 señala, como derechos indisponibles en caso de emergencia, los de la vida y la integridad personal, por lo que podemos deducir que éstos tienen una preeminencia de protección por parte de los Estados signatarios.

A su vez, la propia CADH establece la posibilidad de suspensión o restricción extraordinaria de derechos en el art. 22, cuyo párrafo 3 señala lo siguiente:

“El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.”

La salud pública, así, es una causal suficiente para la limitación de estos derechos, y en armonía con lo establecido en las otras reglas señaladas, permiten construir un argumentos contrario a la invocación del sr. Soto.

Pasando al Pacto de Derechos Civiles, el mismo artículo 4 que permite la suspensión temporal de derechos garantizados por el pacto establece en su punto 2 una serie de derechos exceptuados, entre los que se halla el de la vida (art. 6), lo que denota su carácter preeminente como base para el ejercicio del resto de los derechos.

Pasando a nuestro ordenamiento, nuestra Constitución en su art. 19 Nº 1 establece como garantía la vida y la integridad física y psíquica de las personas, por lo que existe un deber primario del Estado de propender a su protección, sobre todo si entendemos que tanto la CADH como el Pacto de Derechos Civiles son aplicables conforme al art. 5 inciso 2o. Asimismo, el N° 9 del mismo garantiza la protección de la salud y el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo, es decir, evitar que quede gente sin atención médica.

Así las cosas, la libertad de tránsito y la vida e integridad física se hallan en colisión, y la solución más justa pasa por la preferencia de los últimos frente al primero. De partida, por la preeminencia que tienen éstos en los instrumentos antes mencionados. También, en una interpretación progresiva y maximizadora de los derechos, debemos considerar la vida e integridad como básicos para el ejercicio de los otros derechos, en el presente como en el futuro. El libre tránsito puede esperar, pero la vida y la salud no, y sin éstos aquél se hace ilusorio.

Así las cosas, es menester cautelar la salud de la población con miras a que, en el caso que lo requiera, no pierda su oportunidad de ser atendido por el sistema sanitario (3).

Discusiones

Entonces, a los argumentos dados por el sr. Soto para oponerse al toque de queda, podemos señalar las siguientes “contraobjeciones” que podrían usarse:

1. En cuanto a la excepcionalidad de la medida, es de destacar que la situación que vive, no sólo Chile, sino todo el mundo, es de excepcionalidad. Esta emergencia no implica sólo lo relativo al tratamiento directo de la enfermedad, sino a cómo esto afecta a todo el entorno de la asistencia médica a la población.

De este modo, entendiendo que es necesario resguardar los recursos de las instituciones sanitarias -y los del Fisco, en su caso -, debe generarse los escenarios necesarios para limitar este efecto, y evitar que la prioridad en atender la pandemia derive en un olvido a otros casos urgentes.

2.- En cuanto a la temporalidad, sin perjuicio de la falta de flexibilidad de la que haremos mención más adelante, tenemos que oponer la incertidumbre que se ha generado respecto de la evolución de la pandemia.

Cuando partió la emergencia, ya era evidente que la emergencia, si no era atendida a tiempo, podría derivar en una crisis sanitaria incontrolable. Así las cosas, viendo que el escenario no mejoraba, sino que empeoraba, no quedó otra alternativa que extender la limitación de tránsito, a fin de evitar que las emergencias nocturnas quedasen sin atención por la falta de camas debido al número de enfermos graves por Covid (o viceversa, que los contagiados perdieran oportunidad de sanarse por culpa de las otras urgencias nocturnas).

3. Por último, en cuanto a la proporcionalidad de la medida, ya hemos destacado que, por un lado, no hay recursos suficientes para atender al Covid sin descuidar otras urgencias, como las que suelen suceder de noche. Por tanto, no parece desproporcionado el toque de queda, pues disminuye la posibilidad de que ocurran accidentes de tránsito, crímenes, u otras emergencias nocturnas, evitando que saturen un sistema que, por la catástrofe, ya se halla saturado. Entendiendo además que no puede abandonarse estos últimos casos usando como excusa la existencia del Covid, y buscando armonizar la necesidad de prevenir el mayor contagio y el colapso sanitario.

4. En fin, que la preeminencia de la vida y la integridad personal sobre el libre tránsito deriva de una interpretación progresiva de derechos en que los primeros son la base de los demás, por lo que no cabe que, en conflicto con otros derechos, sean desprotegidos; aparte de que los primeros son indisponibles a todo evento, no como el segundo.

En todo caso, es discutible su aplicación general en todo Chile, sobre todo cuando hay una dinámica cambiante en cuanto a la emergencia, con zonas con mayor o menor cantidad de contagios o hospitalizados por Covid. En nuestra opinión, debería hacerse más dinámico, como ya se ha implementado recientemente a propósito del recorte de tiempo en la duración de toque para todo el país, salvo en zonas con alta incidencia de casos. Así, en la medida que casos suban o bajen, la aplicación de las restricciones en el contexto de emergencia debería ser ajustado, adaptándose a una visión dinámica del fenómeno, incluyendo sólo a lugares con mayor incidencia de casos y relajándose en cuando se note una baja de los mismos.

Conclusión

Entonces, el objetivo del toque de queda sería poder dar preeminencia al derecho a la vida y la integridad personal, en relación con la salud y el acceso a ella.

Así, un objetivo “menor” de aquél sería ayudar a evitar más contagios y con ello resguardar a la población.

Pero también tiene por objeto disminuir el número de urgencias nocturnas y evitar una saturación en la ocupación hospitalaria. Éste es el objetivo “mayor”, que se relaciona con el sentido de emergencia que se vive hoy.

No obstante, se pueden observar en la medida debilidades en cuanto a la extensión territorial o la falta de flexibilidad, pero también deben entenderse en el contexto de una enfermedad altamente contagiosa y de aleatoriedad en cuanto a la posibilidad de morbilidad y mortalidad.

Por ello, se hace preciso propender a flexibilizar su aplicación en horarios y zonas específicas dependiendo de la evolución de la situación sanitaria.

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Referencias

(1) Hospitalizaciones por Covid duplican plazos estándar en UCI y llegan a 55 días. La Tercera, 19-/6/2020: latercera.com/nacional/noticia/hospitalizaciones-por-covid-duplican-plazos-estandar-en-uci-y-llegan-a-55-dias

(2) Chile al borde del colapso sanitario: ¿Para quién será la última cama?. Deutsche Welle en español, 25/5/2020: dw.com/es/chile-al-borde-del-colapso-sanitario-para-quién-será-la-última-cama

Sobre el colapso sanitario, puede consultarse:

• Colapso Sanitario de 2020. Wikipedia en español: es.wikipedia.org/wiki/Colapso_sanitario_de_2020
• Un hospital chileno colapsó por falta de camas para pacientes de coronavirus en estado crítico: “Estoy eligiendo, que Dios me ilumine”. Infobae, 26/5/2020: infobae.com/america/america-latina/2020/05/26/colapso-un-hospital-chileno-por-la-falta-de-camas-para-uso-critico/

(3) Sobre la relación entre derecho a la vida y la salud, véase Zúñiga, Alejandra (2011). EL DERECHO A LA VIDA Y EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD EN LA CONSTITUCIÓN: UNA RELACIÓN NECESARIA. Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 1, 2011, pp. 37 – 64: scielo.conicyt.cl/pdf/estconst/v9n1/art03.pdf

Sobre la colisión de derechos y su solución, véase:

• Aldunate, Eduardo (2005). La colisión de Derechos Fundamentales. Derecho y Humanidades, 11, ps. 69-78: revistahistoriaindigena.uchile.cl/index.php/RDH/article/download/17052/17774
• Garrote, Emilio (2020) ¿Colisión de derechos fundamentales? Derecho a la vida y protección de la salud versus la actividad económica, a propósito de la actividad minera durante la pandemia por Covid-19. Comentario en Diario Constitucional, 10/7/2020: diarioconstitucional.cl/articulos/colision-de-derechos-fundamentales-derecho-a-la-vida-y-proteccion-de-la-salud-versus-la-actividad-economica-a-proposito-de-la-actividad-minera-durante-la-pandemia-por-covid19/
• Ramírez, Eduardo (2011). Maximización de los Derechos. Quid Iuris, Nº 15, pp. 104-121: historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/15/cnt/cnt7.pdf